Trata-se de consulta acerca da licitude de retenção de pagamento à empresa prestadora de serviço que, no curso da execução de contrato administrativo, embora tenha cumprido a prestação principal, não mantenha a regularidade fiscal exigida do edital de licitação e no próprio instrumento contratual. A relatora, Cons. Adriene Andrade, afirmou que a comprovação da regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos deveres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência. Nesse sentido, transcreveu as normas contidas no art. 27, IV, c/c art. 29, III, da Lei 8.666/93 e no art. 195, §3°, da CR/88, que exige a regularidade com a seguridade social de todos aqueles contratantes com o Poder Público. Observou que, por se tratar de cláusula essencial, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, ainda que se trate de formalidade prévia, consoante disposto no art. 55, XII, da Lei de Licitações. Ademais, salientou ser possível, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI da Lei 8.666/93, a rescisão do contrato pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Ponderou que, apesar de ser possível a aplicação de sanções ou até mesmo a rescisão contratual se o contratado não mantiver, durante toda a execução do contrato, as obrigações por ele assumidas e todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, é preciso considerar que o estatuto das licitações não faz menção à retenção de pagamento após ter sido cumprida a prestação devida pelo particular. Explicou ser a principal obrigação da Administração nos contratos o pagamento dos preços pactuados pelos serviços prestados ou bens fornecidos, enquanto o particular tem o direito de, uma vez cumprida sua obrigação, receber o valor acordado como remuneração pela execução do contrato. Lembrou que não se pode perder de vista o fato de a Administração Pública estar submetida ao princípio da legalidade, base do Estado de Direito e garantia do cidadão, que a obriga a agir conforme determinação legal. Ressaltou não estar a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato arrolada dentre as condições para o pagamento, previstas pelo art. 40, XIV, da Lei 8.666/93. Assinalou que, na medida em que a citada Lei de Licitações não contempla a possibilidade de retenção ou bloqueio de pagamento por parte da Administração Pública depois da execução satisfatória da prestação de serviços pelo fornecedor ou prestador, não há como se admitir a conduta a que se refere o questionamento, mesmo que o particular se encontre em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições, por se tratar de inquestionável desvio dos objetivos buscados pela lei. Destacou posicionamento do STJ sobre a matéria, verificando que a interpretação decorre do entendimento segundo o qual a retenção de pagamento em caso de não apresentação da certidão equivale a uma penalidade não insculpida no art. 87 da Lei 8.666/93 e, como tal, submete-se ao princípio da especificidade, sendo vedada a retenção do pagamento devido, abrindo-se, entretanto, a possibilidade de eventual rescisão do contrato. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 862.776, Rel. Cons. Adriene Andrade, 29.08.12).
