TJPR. Art. 991, §único do CC/2002. Sociedade em conta de participação. Responsabilidade do sócio oculto. Esclareça-se que na Sociedade por Conta de Participação, a responsabilidade do sócio oculto (ou participante) restringe-se aos sócios ostensivos, os quais respondem perante terceiros de forma ilimitada, ou seja, os negócios com terceiros são assumidos pela pessoa física ou jurídica do sócio ostensivo (art. 991, parágrafo único, CC). Veja-se: "Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata." A.I. nº 155.499-4, Rel. Conv. Juiz Roberto de Vicente, 5ª C.Cív., TJPR).
Acórdão: Apelação Cível n. 418.132-0, de Toledo.
Relator: Des. Stewalt Camargo Filho.
Data da decisão: 10.10.2007.
APELANTES: QUITÉRIA KELI FERNANDES e SELMA FERNANDES
APELADAS : FABIANE INÊS POTRICH e FLÁVIA RENATA POTRICH
RELATOR : DES. STEWALT CAMARGO FILHO
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CUMULADA COM ADJUDICAÇÃO E PARTILHA DE BEM IMÓVEL. SOCIEDADE LIMITADA. RECONHECIMENTO PELA INSTRUÇÃO PROCESSUAL TRATAR-SE DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (ARTS. 991 A 996, CC). SÓCIAS OSTENSIVAS E SÓCIA OCULTA. RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS.
A) PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS APELANTES AFASTADA.
B) CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA.
C) SIMULAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE. BENEFICIAMENTO DA PRÓPRIA TORPEZA. INADMISSIBILIDADE.
D) ADJUDICAÇÃO E PARTILHA DE IMÓVEL. IMÓVEL QUE NÃO FAZ PARTE DO CONTRATO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. PARTILHA DO BEM PREJUDICADA.
E) RECONHECIMENTO E INEXEQÜIBILIDADE DA SOCIEDADE. CONVERGÊNCIA DE VONTADES QUANTO AO FIM DA SOCIEDADE. DISSOLUÇÃO JUDICIAL RECONHECIDA.
F) BENFEITORIAS NO IMÓVEL. APURAÇÃO DE HAVERES. ANÁLISE A SER EFETIVADA EM FASE DE LIQUIDAÇÃO A SER FEITA DE ACORDO COM AS NORMAS RELATIVAS À PRESTAÇÃO DE CONTAS. (ART. 966, CC).
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 418.132-0, da Comarca de Toledo - 2ª Vara Cível, em que são apelantes Quitéria Keli Fernandes e Selma Fernandes, e apeladas Fabiane Inês Potrich e Flávia Renata Potrich.
I. Trata-se de ação ordinária de dissolução de sociedade comercial cumulada com adjudicação e partilha de bem imóvel proposta por FABIANE INES POTRICH e FLÁVIA RENATA POTRICH em desfavor de QUITÉRIA KELI FERNANDES e SELMA FERNANDES.
Narraram as autoras, na inicial, que formaram a sociedade CLÍNICA DE TERAPIAS NATURAIS TERRA MÃE LTDA. com a segunda ré, com capital declarado de R$ 86.000,00, sendo que Selma ficou com 43.000 cotas, e as outras 43.000 cotas foram divididas entre as autoras. A sociedade envolvia um imóvel e investimentos, bem como, o capital real de R$ 102.000,00, maior do que o declarado. Afirmaram que a ré Quitéria, é irmã de Selma, e não fez parte da sociedade, e que Selma não quis figurar como sócia, indicando a sua irmã para figurar no contrato. Contudo, surgiram desavenças quanto à divisão do faturamento e forma de administração da sociedade, o que levou à propositura da presente ação.
Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença que, rejeitando as preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade passiva das rés, nulidade das citações e ausência de notificação formal, culminou em julgar procedente o pedido inicial, decretando a dissolução total da sociedade, ressalvada a possibilidade da sócia remanescente dar continuidade aos negócios (art. 1.033, IV, do CC), condenando as rés nos ônus sucumbenciais.
Opostos embargos de declaração, por ambas as partes, os mesmos foram rejeitados.
O recurso de apelação interposto pelas autoras foi declarado deserto, diante da falta de comprovante do preparo (f. 380).
As rés também apresentaram recurso de apelação, alegando a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, inexistência de audiência de instrução e julgamento, falta de provas documentais, inépcia da inicial, eis que se trata de procedimento incoerente com a natureza da ação; ilegitimidade ativa das autoras; ilegitimidade passiva das rés; carência de ação, pela falta de notificação e sob o argumento de que não há constituição em mora e que é o caso de contrato, com prazo determinado. No mérito, argumentam que as dívidas existentes são anteriores à formação da sociedade; que não foi analisada a questão sobre a alegada sociedade irregular. Requerem a concessão do benefício da assistência judiciária e prosseguem sustentando: que houve simulação e omissão quanto ao real motivo da dissolução de sociedade; que não houve notificação prévia das apelantes quanto à retirada das sócias; que a apelada Flávia não prestou contas de sua administração. No final, postulam a improcedência do pedido, com a extinção do feito; que seja declarada a inépcia da inicial, por falta de documento fundamental para o ajuizamento da ação e que seja revertida a sucumbência.
É o relatório.
II. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
Prima facie, necessário deixar claro que se trata, no caso, de ação objetivando seja reconhecida a dissolução da sociedade havida entre as partes.
Primeiramente, registre-se que resta plenamente reconhecida a sociedade entre as autoras, ora apeladas, e a primeira ré (apelante), devidamente comprovada pelo instrumento de f. 18/20 satisfazendo, assim, o disposto no artigo 987 do Código Civil.
Pelo apurado ao longo da instrução processual, resta evidente que a vontade das partes para auferição de lucros, e o modo como agiram em relação à efetivação do objeto social ("prestação de serviços de massoterapias e terapias olísticas" - f. 18), leva ao reconhecimento de que se tratou, a toda evidência, de atos caracterizadores de uma sociedade em conta de participação onde agiram as duas apeladas e a apelante Quitéria como sócias ostensivas, e a apelante Selma, como sócia participante ou oculta, todas objetivando o mesmo fim.
Assim, o melhor caminho a ser seguido, e o mais justo, diante das circunstâncias do caso, é o reconhecimento de sociedade como Sociedade em Conta de Participação, prevista no artigo 991 do novo Código Civil.
Até mesmo porque a sócia que se diz parte ilegítima para a ação (a Apelante Selma), "emprestou" seu imóvel para a realização da sociedade e obteve várias benfeitorias como provam as notas fiscais anexadas à inicial, eis que vários materiais de construção foram comprados pelas apeladas e entregues no endereço do imóvel (Rua Ângelo Donin, nº 225, CEP 85906-716, Jardim Porto Alegre, Toledo - Estado do Paraná - f. 18)1 (documentos que não foram objeto de impugnação) onde exerciam as atividades sociais sobre o qual as apeladas objetivam haja adjudicação.
Em análise mais aprofundada da situação fática e dos elementos de prova coligidos aos autos, facilmente conclui-se que a sociedade, na verdade, era constituída por quatro sócias: as duas autoras e a primeira ré, como cotistas, e a segunda ré, também, apesar de não aparecer no contrato.
Logo, verifica-se que o negócio havido entre as partes litigantes compara-se à Sociedade por Conta de Participação. Temos, então, três sócias ostensivas (autoras e primeira ré), e uma sócia oculta (segunda ré), estando suficientemente provada a sociedade2, ainda que a mesma tenha se dado de forma equivocada (sociedade limitada).
Esclareça-se que na Sociedade por Conta de Participação, a responsabilidade do sócio oculto (ou participante) restringe-se aos sócios ostensivos, os quais respondem perante terceiros de forma ilimitada, ou seja, os negócios com terceiros são assumidos pela pessoa física ou jurídica do sócio ostensivo (art. 991, parágrafo único, CC)
Veja-se:
"Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata." A.I. nº 155.499-4, Rel. Conv. Juiz Roberto de Vicente, 5ª C.Cív., TJPR).
Porém, no caso em tela, é claro que além das sócias constantes do contrato, a apelada Selma agiu efetivamente buscando lucros juntamente com as sócias ostensivas, diante do que consta na petição inicial e na contestação (art. 992, CC).
No que se refere à preliminar de cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado da lide, que teria obstado o direito das apelantes à produção de provas, ressalve-se que as próprias recorrentes concordaram expressamente com o julgamento antecipado da lide (fls. 240/241). Ademais, não foi objeto de insurgência alguma o despacho proferido na audiência de conciliação, qual seja.
"Tendo em vista que houve o pedido inicial de dissolução de sociedade que corre pelo rito do Código de Processo Civil antigo em seus artigos 655 a 674, bem como, que o fato destes autos estarem correndo pelo rito do procedimento ordinário normal do Código de Processo Civil em vigor, não ensejou prejuízo às partes e muito pelo contrário, houve até maior prazo para a contestação e manifestação das partes, dou o feito por regularizado." (f. 260).
Quanto ao pedido de indeferimento da inicial, em razão de sua inépcia, pelo fato de que "se o ramo de atividade é de clínica holística a modalidade de criação societária é a civil e não a comercial, e isto é de suma importância a fim de delimitar a responsabilidade dos sócios perante as dívidas da empresa" (f. 308), e sobre a carência da ação, por impossibilidade jurídica do pedido, diante de procedimento incoerente com a natureza da ação (art. 295, V, CPC), certo é que, repita-se, o pedido principal da presente ação consubstancia postulação de análise sobre a dissolução da sociedade. Assim, se está correta ou não a constituição da sociedade, ou como se dava a administração da mesma, ou ainda, se determinados bens devem ou não ser adjudicados, são questões que não influenciam para o deslinde da causa (dissolução da sociedade).
Registre-se que as argumentações acima não constaram na contestação não tendo sido, portanto, analisadas na sentença e, qualquer manifestação sobre as questões, implicaria em supressão de instância.
No que concerne à preliminar de ilegitimidade passiva da apelante Quitéria, a mesma é afastada diante do que consta no documento de f. 18 (contrato de constituição da sociedade), e do reconhecimento explícito dessa condição pelas próprias apelantes (f. 110).
E, no que se refere à legitimidade ou não da apelante Selma, como sócia oculta (ou participante), pela situação fática e provas trazidas aos autos, denota-se que:
1º) a apelante Quitéria, irmã da apelante Selma3, foi emancipada (documento f. 155/156) para poder figurar como sócia (contrato f. 18); que na distribuição das cotas ficou com 43.000 (quarenta e três mil cotas), enquanto que as outras duas sócias cada qual integralizaram 21.500 (vinte e uma mil e quinhentos) cotas; ora, evidente que a apelante fora emancipada para poder constar no contrato, e recebeu o dobro de cotas das demais participantes, em razão da sócia oculta, ou participante, no caso, a apelante Selma;
2º) a apelante Selma, anteriormente já exercia atividade comercial no local da chácara; residia no imóvel (chácara) onde eram efetuadas as atividades, contudo, saiu do mesmo e alugou outro imóvel4 juntamente com seu companheiro Sr. Leandro Junior Cavalli, ou seja, cedeu o local em que residia para que a sociedade fosse efetivada no local, não havendo nos autos qualquer prova sobre possível aluguel do imóvel em questão às autoras; evidente que tinha participação da sociedade, pois difícil crer que deixou e cedeu seu local de moradia tão-somente para beneficiar as autoras sem nada receber em troca; que a apelante tem cursos de massagista e terapeuta;
3º) a própria apelante Selma em sua contestação fez consignar que: "As partes combinaram que a Primeira-Autora Srª Fabiane ser a responsável pela aplicação de argila, e a Segunda-Autora Sra. Flávia na recepção administrando a empresa e a Selma ficaria nos trabalhos de massagem, aurículo, acupuntura, ofurô e argila." (f. 112). Veja-se que a apelante reconheceu explicitamente que tinha relação com as autoras; contudo, em momento algum provou ser este relacionamento tão-somente de trabalho; evidente que participaria dos lucros pois não iria trabalhar sem receber contra-prestação. Mais adiante afirma que: "No início, quando ocorreu a sociedade, em junho de 2004, a clientela era tanta que a Selma, suas filhas, seu companheiro, quase não venciam os tratamentos. Sendo que as Autoras pouco apareciam para ajudar nos tratamentos, somente para administrar e receber." (f. 113); novamente, reitera-se: não há documento comprovando qualquer relação empregatícia, sendo forçoso concluir que a mesma era sócia oculta, pois não trabalharia de graça para as autoras; nem se questiona, aqui, se houve ou não a prestação de serviços, diante do contido no no § 2º, art. 1.055, CC);
4º) afirma que não sabe administrar uma empresa e que a sócia autora administradora é quem deveria fazê-lo, demonstrando seu interesse na administração da sociedade;
5º) apresenta uma lista de dívidas da empresa, como contas de telefone, luz, Prefeitura (alvará), aluguel da casa, financiamento, além de despesas com compra de materiais diversos feitos por ela em nome da sociedade;
6º) afirma que "somente a Segunda Ré, produzia e atendia assiduamente os clientes. O seu atendimento pessoal era importantíssimo para a clientela e o funcionamento normal do local." (f. 119), ou seja, mais do que evidente que a mesma participava da sociedade, pois qual seria seu interesse em atender bem os clientes se não tivesse interesse no bom andamento da sociedade?
7º) assevera, ainda, que: "... as autoras propuseram sociedade a Segunda-Ré (Selma) afirmando que logo que passassem a administrar o negício da Segunda Ré, conseguiriam quitar todas as dívidas e ainda aumentariam os lucros. Entretanto, as Autoras começaram a administrar os negócios da Segunda-Ré, e NUNCA PRESTARAM CONTAS DE NADA QUE FIZERAM ..." (f. 127), e que: "Em novembro de 2004, quando a Segunda-Ré questionou as Autoras, de como estavam indo os negócios, na medida em que esta nunca recebeu quantia alguma, a não ser alguns vales, as mesmas ficaram nervosas e disseram que haviam gasto uma quantia de aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e que a Segunda-Ré, deveria pagá-las imediatamente." (f. 128).
8º) ela própria afirma e reconhece, em suas razões de apelação que "...a pessoa jurídica a ser dissolvida não é proprietária do imóvel. Há comprovação até mesmo nos autos de que o imóvel é utilizado para residência da família." (f. 351)
Diante dos fatos acima afirmados, não remanescem dúvidas sobre a legitimidade da apelante Selma que, por diversas vezes manifestou-se no sentido de que era sócia oculta participando ativamente da sociedade.
Neste rumo, para a análise do pedido em questão, como já dito, em relação à existência e dissolução da sociedade, resta afastada a preliminar de ilegitimidade passiva da requerida Selma.
A MMª Juíza, não obstante tenha sido concisa em sua sentença, analisou e rechaçou acertadamente esta preliminar, afirmando que:
"No tocante à alegada ilegitimidade ad causam, esta improcede porque as requeridas são as partes que possivelmente suportarão eventuais efeitos da decisão nestes autos." (f. 274)
Assim, culminou em rejeitar os embargos de declaração opostos por ambas as partes asseverando que:
"Não se pode olvidar que a missão essencial do Julgador é solver a lide, não se mostrando anômala a decisão oriunda de seu convencimento, que aprecia os fatos, provas, jurisprudência e considera os aspectos pertinentes ao tema e a legislação aplicável ao caso." (f. 294).
Ora, se toda situação fática, bem como as provas levam à conclusão de que a apelante Selma participava da sociedade, ainda que como sócia oculta, outra não poderia ter sido a solução dada a questão, a não ser afastar a preliminar, reconhecendo sua legitimidade.
Ressalte-se que o reconhecimento da legitimidade da sócia Selma para arcar com os ônus e eventuais bônus decorrentes do reconhecimento da dissolução da presente sociedade, não implica em reconhecer o pedido sobre a adjudicação do imóvel ou a partilha do mesmo.
Assim, partindo da premissa de que todas as partes são legítimas e que inexiste qualquer vício na inicial, parte-se para a análise do mérito que deve circunscrever-se somente à dissolução da sociedade.
Serão aplicáveis, ao caso, o disposto nos artigos 991 a 996 (Sociedade por Conta de Participação) do Código Civil e, subsidiariamente, os artigos 997 a 1.038, do mesmo Codex, em atendimento com a expressa disposição constante no artigo 996, caput, do CC.
Afasta-se a aplicação do disposto no inciso I, do artigo 1.032, eis que a sociedade foi constituída por prazo indeterminado (f. 18). Será, então, analisada a dissolução da sociedade em relação ao preenchimento de um dos incisos do artigo 1.032, do Código Civil. No caso, resta evidente o preenchimento do inciso II, do referido artigo, qual seja, o consenso unânime dos sócios.
Necessário frisar que, se houve simulação (em relação à constituição da sociedade, ou à integralização ou não das cotas sociais), todas nela consentiram, e diante do princípio de que ninguém pode aproveitar-se da própria torpeza, necessário reconhecer válidos todos os atos praticados pelas partes, inclusive contra terceiros.
Destaque-se que a insatisfação das autoras-apeladas decorre dos fatos postos na exordial, e a insatisfação das requeridas-apelantes é clara e evidente, pela simples leitura da peça contestatória, ficando indene de dúvidas a vontade comum em não mais permanecerem associadas.
Neste feito, restou verificada, como dito, a insatisfação de todas as sócias acarretando na inexeqüibilidade da sociedade, eis que exaurido o seu fim social, deve ser reconhecida e decretada a dissolução (art. 1.034, II, do Código Civil).5 da sociedade limitada (contrato fls. 18/20) e, em tendo sido reconhecida a sociedade por conta de participação, também decreta-se sua dissolução, na medida em que, independente do tipo societário, a vontade de todas as partes litigantes convergem para um só fim, qual seja, a dissolução da sociedade entre elas havida.
Com acerto fez constar a MM Juíza que:
"A affectio societatis constitui condição específica do contrato de sociedade, pressupondo não apenas a vontade de ingressar na sociedade, mas também de participar, na comunhão do escopo comum6.
Segundo Rubens Requião, ao falecer para o sócio a affectio societatis tem esse o direito, inalienável e incontestável, de retirar-se do organismo social7.
Quanto ao ponto, assinala Priscila M. P. Corrêa da Fonseca:
'Não se pode olvidar que o elemento essencial do contrato de sociedade é a affectio societatis, a qual se caracteriza como o espírito de união que deve agregar os sócios. Ora, a mesma vontade que une os sócios, em determinado momento, pode, em outro, desassociá-los. Consequentemente, a simples ausência da inexeqüibilidade do fim social e ampara o decreto de dissolução da sociedade.8'
Verifica-se, ainda, o distanciamento das autoras da sociedade, e, sobretudo, a sua insatisfação com a administração societária, o que vem evidenciando não apenas na inicial, mas, também, na contestação.
Tal fato, per se, já justifica o pleito inicial, uma vez que demonstra a existência de harmonia subjetiva de dar fim à sociedade, caracterizando o rompimento da affectio societatis, ensejando, portanto, a dissolução.
Assim, o pedido de dissolução da sociedade Clínica de Terapias Naturais Terra Mãe Ltda. merece acolhida." (fls. 275/276)
Some-se que, em fase posterior, haverá a prestação de contas (art. 996, C/C), quando será feita a apuração de haveres, possibilitando o reembolso das partes prejudicadas, sem a necessidade de nova ação.
Não se olvide que, não obstante o Código Civil novo não se referir à affectio societatis expressamente, implicitamente reconhece que a sociedade não será exeqüível caso os sócios não tenham mais vontade de permanecerem associados, situação que salta aos olhos, no presente caso.
No que diz respeito ao pedido de adjudicação do imóvel, em breve análise ao documento de f. 18/20, constata-se que o bem não fez parte da sociedade, sendo totalmente descabido o pedido das apeladas. Com propriedade afirmaram as apelantes que:
"Ausente qualquer prova ou indício que demonstre a atuação com excesso das Apelantes, mas sim da sócia-gerente, salta aos olhos que tais afirmações não passam de meras alegações desprovidas de provas, irrelevantes para fundamentar a constrição de bens particulares para fazer frente à dívidas da sociedade. Assim totalmente improcedente a questão levantada sobre a adjudicação do imóvel onde a segunda contestante reside e trabalha como massagista, sendo que se trata de imóvel impenhorável pois, serve para moradia dos entes familiares e sustento da família". (f. 351)
O artigo 988 do Código Civil determina que:
"Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum."
No caso, as apeladas, em momento algum, provaram serem proprietárias, em igualdade de condições, do imóvel acima mencionado. Não se trata, portanto, de bem social, não podendo ser cogitada a sua adjudicação, fato que configuraria verdadeiro "confisco".
Ora, em não sendo cabível a adjudicação pretendida, cai por terra qualquer análise sobre a partilha do mesmo.
Por outro vértice, a demonstração de que as apeladas investiram no imóvel melhorando e beneficiando o local onde seria prestado o serviço, poderá ser verificado por ocasião da apuração de haveres.
Reitere-se por fim que, em se tendo evidente a inexeqüibilidade pela impossibilidade de continuidade do objeto social para o qual inicialmente convergiu a vontade das sócias, e como não se pode obrigar ninguém a permanecer associado (art. 5º, XX, CF), outra solução não poderia ter sido dada ao caso, a não ser o reconhecimento da dissolução da sociedade.
Os benefícios da justiça gratuita foram indeferidos (f. 292).
Ex positis, dou provimento parcial ao recurso, mantendo a sentença no que se refere à dissolução da sociedade. No mais, reconheço a impossibilidade da adjudicação do bem imóvel descrito na inicial (f. 21), e sua conseqüente partilha, devendo as demais questões ser resolvidas quando da liquidação da sociedade, que se fará pelas normas referentes à prestação de contas9.
III. ACORDAM os Desembargadores e Juiz Convocado integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso.
Participaram do julgamento e acompanharam o voto do Relator, o Juiz Convocado GAMALIEL SEME SACFF - Revisor e o Desembargador PAULO ROBERTO HAPNER - Presidente.
Curitiba, 10 de outubro de 2007.
STEWALT CAMARGO FILHO
Desembargador Relator
1 Ver ainda documentos fls. 29,30,36,38 que não foram impugnados.
2 "Contrato de Constituição de Clínica de Terapias Naturais Terra Mãe Ltda." - f. 18
3 F. 113; f. 116
4 Contrato de Locação - f.170/187
5 Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:
I -;
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.
6BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais. São Paulo: ATLAS, 1998. p. 26-27.
7REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2º vol. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 336.
8 FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio no Novo Código Civil. São Paulo: ATLAS, 2005. p. 79.
Relator: Des. Stewalt Camargo Filho.
Data da decisão: 10.10.2007.
APELANTES: QUITÉRIA KELI FERNANDES e SELMA FERNANDES
APELADAS : FABIANE INÊS POTRICH e FLÁVIA RENATA POTRICH
RELATOR : DES. STEWALT CAMARGO FILHO
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CUMULADA COM ADJUDICAÇÃO E PARTILHA DE BEM IMÓVEL. SOCIEDADE LIMITADA. RECONHECIMENTO PELA INSTRUÇÃO PROCESSUAL TRATAR-SE DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (ARTS. 991 A 996, CC). SÓCIAS OSTENSIVAS E SÓCIA OCULTA. RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS.
A) PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS APELANTES AFASTADA.
B) CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA.
C) SIMULAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE. BENEFICIAMENTO DA PRÓPRIA TORPEZA. INADMISSIBILIDADE.
D) ADJUDICAÇÃO E PARTILHA DE IMÓVEL. IMÓVEL QUE NÃO FAZ PARTE DO CONTRATO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. PARTILHA DO BEM PREJUDICADA.
E) RECONHECIMENTO E INEXEQÜIBILIDADE DA SOCIEDADE. CONVERGÊNCIA DE VONTADES QUANTO AO FIM DA SOCIEDADE. DISSOLUÇÃO JUDICIAL RECONHECIDA.
F) BENFEITORIAS NO IMÓVEL. APURAÇÃO DE HAVERES. ANÁLISE A SER EFETIVADA EM FASE DE LIQUIDAÇÃO A SER FEITA DE ACORDO COM AS NORMAS RELATIVAS À PRESTAÇÃO DE CONTAS. (ART. 966, CC).
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 418.132-0, da Comarca de Toledo - 2ª Vara Cível, em que são apelantes Quitéria Keli Fernandes e Selma Fernandes, e apeladas Fabiane Inês Potrich e Flávia Renata Potrich.
I. Trata-se de ação ordinária de dissolução de sociedade comercial cumulada com adjudicação e partilha de bem imóvel proposta por FABIANE INES POTRICH e FLÁVIA RENATA POTRICH em desfavor de QUITÉRIA KELI FERNANDES e SELMA FERNANDES.
Narraram as autoras, na inicial, que formaram a sociedade CLÍNICA DE TERAPIAS NATURAIS TERRA MÃE LTDA. com a segunda ré, com capital declarado de R$ 86.000,00, sendo que Selma ficou com 43.000 cotas, e as outras 43.000 cotas foram divididas entre as autoras. A sociedade envolvia um imóvel e investimentos, bem como, o capital real de R$ 102.000,00, maior do que o declarado. Afirmaram que a ré Quitéria, é irmã de Selma, e não fez parte da sociedade, e que Selma não quis figurar como sócia, indicando a sua irmã para figurar no contrato. Contudo, surgiram desavenças quanto à divisão do faturamento e forma de administração da sociedade, o que levou à propositura da presente ação.
Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença que, rejeitando as preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade passiva das rés, nulidade das citações e ausência de notificação formal, culminou em julgar procedente o pedido inicial, decretando a dissolução total da sociedade, ressalvada a possibilidade da sócia remanescente dar continuidade aos negócios (art. 1.033, IV, do CC), condenando as rés nos ônus sucumbenciais.
Opostos embargos de declaração, por ambas as partes, os mesmos foram rejeitados.
O recurso de apelação interposto pelas autoras foi declarado deserto, diante da falta de comprovante do preparo (f. 380).
As rés também apresentaram recurso de apelação, alegando a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, inexistência de audiência de instrução e julgamento, falta de provas documentais, inépcia da inicial, eis que se trata de procedimento incoerente com a natureza da ação; ilegitimidade ativa das autoras; ilegitimidade passiva das rés; carência de ação, pela falta de notificação e sob o argumento de que não há constituição em mora e que é o caso de contrato, com prazo determinado. No mérito, argumentam que as dívidas existentes são anteriores à formação da sociedade; que não foi analisada a questão sobre a alegada sociedade irregular. Requerem a concessão do benefício da assistência judiciária e prosseguem sustentando: que houve simulação e omissão quanto ao real motivo da dissolução de sociedade; que não houve notificação prévia das apelantes quanto à retirada das sócias; que a apelada Flávia não prestou contas de sua administração. No final, postulam a improcedência do pedido, com a extinção do feito; que seja declarada a inépcia da inicial, por falta de documento fundamental para o ajuizamento da ação e que seja revertida a sucumbência.
É o relatório.
II. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
Prima facie, necessário deixar claro que se trata, no caso, de ação objetivando seja reconhecida a dissolução da sociedade havida entre as partes.
Primeiramente, registre-se que resta plenamente reconhecida a sociedade entre as autoras, ora apeladas, e a primeira ré (apelante), devidamente comprovada pelo instrumento de f. 18/20 satisfazendo, assim, o disposto no artigo 987 do Código Civil.
Pelo apurado ao longo da instrução processual, resta evidente que a vontade das partes para auferição de lucros, e o modo como agiram em relação à efetivação do objeto social ("prestação de serviços de massoterapias e terapias olísticas" - f. 18), leva ao reconhecimento de que se tratou, a toda evidência, de atos caracterizadores de uma sociedade em conta de participação onde agiram as duas apeladas e a apelante Quitéria como sócias ostensivas, e a apelante Selma, como sócia participante ou oculta, todas objetivando o mesmo fim.
Assim, o melhor caminho a ser seguido, e o mais justo, diante das circunstâncias do caso, é o reconhecimento de sociedade como Sociedade em Conta de Participação, prevista no artigo 991 do novo Código Civil.
Até mesmo porque a sócia que se diz parte ilegítima para a ação (a Apelante Selma), "emprestou" seu imóvel para a realização da sociedade e obteve várias benfeitorias como provam as notas fiscais anexadas à inicial, eis que vários materiais de construção foram comprados pelas apeladas e entregues no endereço do imóvel (Rua Ângelo Donin, nº 225, CEP 85906-716, Jardim Porto Alegre, Toledo - Estado do Paraná - f. 18)1 (documentos que não foram objeto de impugnação) onde exerciam as atividades sociais sobre o qual as apeladas objetivam haja adjudicação.
Em análise mais aprofundada da situação fática e dos elementos de prova coligidos aos autos, facilmente conclui-se que a sociedade, na verdade, era constituída por quatro sócias: as duas autoras e a primeira ré, como cotistas, e a segunda ré, também, apesar de não aparecer no contrato.
Logo, verifica-se que o negócio havido entre as partes litigantes compara-se à Sociedade por Conta de Participação. Temos, então, três sócias ostensivas (autoras e primeira ré), e uma sócia oculta (segunda ré), estando suficientemente provada a sociedade2, ainda que a mesma tenha se dado de forma equivocada (sociedade limitada).
Esclareça-se que na Sociedade por Conta de Participação, a responsabilidade do sócio oculto (ou participante) restringe-se aos sócios ostensivos, os quais respondem perante terceiros de forma ilimitada, ou seja, os negócios com terceiros são assumidos pela pessoa física ou jurídica do sócio ostensivo (art. 991, parágrafo único, CC)
Veja-se:
"Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata." A.I. nº 155.499-4, Rel. Conv. Juiz Roberto de Vicente, 5ª C.Cív., TJPR).
Porém, no caso em tela, é claro que além das sócias constantes do contrato, a apelada Selma agiu efetivamente buscando lucros juntamente com as sócias ostensivas, diante do que consta na petição inicial e na contestação (art. 992, CC).
No que se refere à preliminar de cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado da lide, que teria obstado o direito das apelantes à produção de provas, ressalve-se que as próprias recorrentes concordaram expressamente com o julgamento antecipado da lide (fls. 240/241). Ademais, não foi objeto de insurgência alguma o despacho proferido na audiência de conciliação, qual seja.
"Tendo em vista que houve o pedido inicial de dissolução de sociedade que corre pelo rito do Código de Processo Civil antigo em seus artigos 655 a 674, bem como, que o fato destes autos estarem correndo pelo rito do procedimento ordinário normal do Código de Processo Civil em vigor, não ensejou prejuízo às partes e muito pelo contrário, houve até maior prazo para a contestação e manifestação das partes, dou o feito por regularizado." (f. 260).
Quanto ao pedido de indeferimento da inicial, em razão de sua inépcia, pelo fato de que "se o ramo de atividade é de clínica holística a modalidade de criação societária é a civil e não a comercial, e isto é de suma importância a fim de delimitar a responsabilidade dos sócios perante as dívidas da empresa" (f. 308), e sobre a carência da ação, por impossibilidade jurídica do pedido, diante de procedimento incoerente com a natureza da ação (art. 295, V, CPC), certo é que, repita-se, o pedido principal da presente ação consubstancia postulação de análise sobre a dissolução da sociedade. Assim, se está correta ou não a constituição da sociedade, ou como se dava a administração da mesma, ou ainda, se determinados bens devem ou não ser adjudicados, são questões que não influenciam para o deslinde da causa (dissolução da sociedade).
Registre-se que as argumentações acima não constaram na contestação não tendo sido, portanto, analisadas na sentença e, qualquer manifestação sobre as questões, implicaria em supressão de instância.
No que concerne à preliminar de ilegitimidade passiva da apelante Quitéria, a mesma é afastada diante do que consta no documento de f. 18 (contrato de constituição da sociedade), e do reconhecimento explícito dessa condição pelas próprias apelantes (f. 110).
E, no que se refere à legitimidade ou não da apelante Selma, como sócia oculta (ou participante), pela situação fática e provas trazidas aos autos, denota-se que:
1º) a apelante Quitéria, irmã da apelante Selma3, foi emancipada (documento f. 155/156) para poder figurar como sócia (contrato f. 18); que na distribuição das cotas ficou com 43.000 (quarenta e três mil cotas), enquanto que as outras duas sócias cada qual integralizaram 21.500 (vinte e uma mil e quinhentos) cotas; ora, evidente que a apelante fora emancipada para poder constar no contrato, e recebeu o dobro de cotas das demais participantes, em razão da sócia oculta, ou participante, no caso, a apelante Selma;
2º) a apelante Selma, anteriormente já exercia atividade comercial no local da chácara; residia no imóvel (chácara) onde eram efetuadas as atividades, contudo, saiu do mesmo e alugou outro imóvel4 juntamente com seu companheiro Sr. Leandro Junior Cavalli, ou seja, cedeu o local em que residia para que a sociedade fosse efetivada no local, não havendo nos autos qualquer prova sobre possível aluguel do imóvel em questão às autoras; evidente que tinha participação da sociedade, pois difícil crer que deixou e cedeu seu local de moradia tão-somente para beneficiar as autoras sem nada receber em troca; que a apelante tem cursos de massagista e terapeuta;
3º) a própria apelante Selma em sua contestação fez consignar que: "As partes combinaram que a Primeira-Autora Srª Fabiane ser a responsável pela aplicação de argila, e a Segunda-Autora Sra. Flávia na recepção administrando a empresa e a Selma ficaria nos trabalhos de massagem, aurículo, acupuntura, ofurô e argila." (f. 112). Veja-se que a apelante reconheceu explicitamente que tinha relação com as autoras; contudo, em momento algum provou ser este relacionamento tão-somente de trabalho; evidente que participaria dos lucros pois não iria trabalhar sem receber contra-prestação. Mais adiante afirma que: "No início, quando ocorreu a sociedade, em junho de 2004, a clientela era tanta que a Selma, suas filhas, seu companheiro, quase não venciam os tratamentos. Sendo que as Autoras pouco apareciam para ajudar nos tratamentos, somente para administrar e receber." (f. 113); novamente, reitera-se: não há documento comprovando qualquer relação empregatícia, sendo forçoso concluir que a mesma era sócia oculta, pois não trabalharia de graça para as autoras; nem se questiona, aqui, se houve ou não a prestação de serviços, diante do contido no no § 2º, art. 1.055, CC);
4º) afirma que não sabe administrar uma empresa e que a sócia autora administradora é quem deveria fazê-lo, demonstrando seu interesse na administração da sociedade;
5º) apresenta uma lista de dívidas da empresa, como contas de telefone, luz, Prefeitura (alvará), aluguel da casa, financiamento, além de despesas com compra de materiais diversos feitos por ela em nome da sociedade;
6º) afirma que "somente a Segunda Ré, produzia e atendia assiduamente os clientes. O seu atendimento pessoal era importantíssimo para a clientela e o funcionamento normal do local." (f. 119), ou seja, mais do que evidente que a mesma participava da sociedade, pois qual seria seu interesse em atender bem os clientes se não tivesse interesse no bom andamento da sociedade?
7º) assevera, ainda, que: "... as autoras propuseram sociedade a Segunda-Ré (Selma) afirmando que logo que passassem a administrar o negício da Segunda Ré, conseguiriam quitar todas as dívidas e ainda aumentariam os lucros. Entretanto, as Autoras começaram a administrar os negócios da Segunda-Ré, e NUNCA PRESTARAM CONTAS DE NADA QUE FIZERAM ..." (f. 127), e que: "Em novembro de 2004, quando a Segunda-Ré questionou as Autoras, de como estavam indo os negócios, na medida em que esta nunca recebeu quantia alguma, a não ser alguns vales, as mesmas ficaram nervosas e disseram que haviam gasto uma quantia de aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e que a Segunda-Ré, deveria pagá-las imediatamente." (f. 128).
8º) ela própria afirma e reconhece, em suas razões de apelação que "...a pessoa jurídica a ser dissolvida não é proprietária do imóvel. Há comprovação até mesmo nos autos de que o imóvel é utilizado para residência da família." (f. 351)
Diante dos fatos acima afirmados, não remanescem dúvidas sobre a legitimidade da apelante Selma que, por diversas vezes manifestou-se no sentido de que era sócia oculta participando ativamente da sociedade.
Neste rumo, para a análise do pedido em questão, como já dito, em relação à existência e dissolução da sociedade, resta afastada a preliminar de ilegitimidade passiva da requerida Selma.
A MMª Juíza, não obstante tenha sido concisa em sua sentença, analisou e rechaçou acertadamente esta preliminar, afirmando que:
"No tocante à alegada ilegitimidade ad causam, esta improcede porque as requeridas são as partes que possivelmente suportarão eventuais efeitos da decisão nestes autos." (f. 274)
Assim, culminou em rejeitar os embargos de declaração opostos por ambas as partes asseverando que:
"Não se pode olvidar que a missão essencial do Julgador é solver a lide, não se mostrando anômala a decisão oriunda de seu convencimento, que aprecia os fatos, provas, jurisprudência e considera os aspectos pertinentes ao tema e a legislação aplicável ao caso." (f. 294).
Ora, se toda situação fática, bem como as provas levam à conclusão de que a apelante Selma participava da sociedade, ainda que como sócia oculta, outra não poderia ter sido a solução dada a questão, a não ser afastar a preliminar, reconhecendo sua legitimidade.
Ressalte-se que o reconhecimento da legitimidade da sócia Selma para arcar com os ônus e eventuais bônus decorrentes do reconhecimento da dissolução da presente sociedade, não implica em reconhecer o pedido sobre a adjudicação do imóvel ou a partilha do mesmo.
Assim, partindo da premissa de que todas as partes são legítimas e que inexiste qualquer vício na inicial, parte-se para a análise do mérito que deve circunscrever-se somente à dissolução da sociedade.
Serão aplicáveis, ao caso, o disposto nos artigos 991 a 996 (Sociedade por Conta de Participação) do Código Civil e, subsidiariamente, os artigos 997 a 1.038, do mesmo Codex, em atendimento com a expressa disposição constante no artigo 996, caput, do CC.
Afasta-se a aplicação do disposto no inciso I, do artigo 1.032, eis que a sociedade foi constituída por prazo indeterminado (f. 18). Será, então, analisada a dissolução da sociedade em relação ao preenchimento de um dos incisos do artigo 1.032, do Código Civil. No caso, resta evidente o preenchimento do inciso II, do referido artigo, qual seja, o consenso unânime dos sócios.
Necessário frisar que, se houve simulação (em relação à constituição da sociedade, ou à integralização ou não das cotas sociais), todas nela consentiram, e diante do princípio de que ninguém pode aproveitar-se da própria torpeza, necessário reconhecer válidos todos os atos praticados pelas partes, inclusive contra terceiros.
Destaque-se que a insatisfação das autoras-apeladas decorre dos fatos postos na exordial, e a insatisfação das requeridas-apelantes é clara e evidente, pela simples leitura da peça contestatória, ficando indene de dúvidas a vontade comum em não mais permanecerem associadas.
Neste feito, restou verificada, como dito, a insatisfação de todas as sócias acarretando na inexeqüibilidade da sociedade, eis que exaurido o seu fim social, deve ser reconhecida e decretada a dissolução (art. 1.034, II, do Código Civil).5 da sociedade limitada (contrato fls. 18/20) e, em tendo sido reconhecida a sociedade por conta de participação, também decreta-se sua dissolução, na medida em que, independente do tipo societário, a vontade de todas as partes litigantes convergem para um só fim, qual seja, a dissolução da sociedade entre elas havida.
Com acerto fez constar a MM Juíza que:
"A affectio societatis constitui condição específica do contrato de sociedade, pressupondo não apenas a vontade de ingressar na sociedade, mas também de participar, na comunhão do escopo comum6.
Segundo Rubens Requião, ao falecer para o sócio a affectio societatis tem esse o direito, inalienável e incontestável, de retirar-se do organismo social7.
Quanto ao ponto, assinala Priscila M. P. Corrêa da Fonseca:
'Não se pode olvidar que o elemento essencial do contrato de sociedade é a affectio societatis, a qual se caracteriza como o espírito de união que deve agregar os sócios. Ora, a mesma vontade que une os sócios, em determinado momento, pode, em outro, desassociá-los. Consequentemente, a simples ausência da inexeqüibilidade do fim social e ampara o decreto de dissolução da sociedade.8'
Verifica-se, ainda, o distanciamento das autoras da sociedade, e, sobretudo, a sua insatisfação com a administração societária, o que vem evidenciando não apenas na inicial, mas, também, na contestação.
Tal fato, per se, já justifica o pleito inicial, uma vez que demonstra a existência de harmonia subjetiva de dar fim à sociedade, caracterizando o rompimento da affectio societatis, ensejando, portanto, a dissolução.
Assim, o pedido de dissolução da sociedade Clínica de Terapias Naturais Terra Mãe Ltda. merece acolhida." (fls. 275/276)
Some-se que, em fase posterior, haverá a prestação de contas (art. 996, C/C), quando será feita a apuração de haveres, possibilitando o reembolso das partes prejudicadas, sem a necessidade de nova ação.
Não se olvide que, não obstante o Código Civil novo não se referir à affectio societatis expressamente, implicitamente reconhece que a sociedade não será exeqüível caso os sócios não tenham mais vontade de permanecerem associados, situação que salta aos olhos, no presente caso.
No que diz respeito ao pedido de adjudicação do imóvel, em breve análise ao documento de f. 18/20, constata-se que o bem não fez parte da sociedade, sendo totalmente descabido o pedido das apeladas. Com propriedade afirmaram as apelantes que:
"Ausente qualquer prova ou indício que demonstre a atuação com excesso das Apelantes, mas sim da sócia-gerente, salta aos olhos que tais afirmações não passam de meras alegações desprovidas de provas, irrelevantes para fundamentar a constrição de bens particulares para fazer frente à dívidas da sociedade. Assim totalmente improcedente a questão levantada sobre a adjudicação do imóvel onde a segunda contestante reside e trabalha como massagista, sendo que se trata de imóvel impenhorável pois, serve para moradia dos entes familiares e sustento da família". (f. 351)
O artigo 988 do Código Civil determina que:
"Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum."
No caso, as apeladas, em momento algum, provaram serem proprietárias, em igualdade de condições, do imóvel acima mencionado. Não se trata, portanto, de bem social, não podendo ser cogitada a sua adjudicação, fato que configuraria verdadeiro "confisco".
Ora, em não sendo cabível a adjudicação pretendida, cai por terra qualquer análise sobre a partilha do mesmo.
Por outro vértice, a demonstração de que as apeladas investiram no imóvel melhorando e beneficiando o local onde seria prestado o serviço, poderá ser verificado por ocasião da apuração de haveres.
Reitere-se por fim que, em se tendo evidente a inexeqüibilidade pela impossibilidade de continuidade do objeto social para o qual inicialmente convergiu a vontade das sócias, e como não se pode obrigar ninguém a permanecer associado (art. 5º, XX, CF), outra solução não poderia ter sido dada ao caso, a não ser o reconhecimento da dissolução da sociedade.
Os benefícios da justiça gratuita foram indeferidos (f. 292).
Ex positis, dou provimento parcial ao recurso, mantendo a sentença no que se refere à dissolução da sociedade. No mais, reconheço a impossibilidade da adjudicação do bem imóvel descrito na inicial (f. 21), e sua conseqüente partilha, devendo as demais questões ser resolvidas quando da liquidação da sociedade, que se fará pelas normas referentes à prestação de contas9.
III. ACORDAM os Desembargadores e Juiz Convocado integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso.
Participaram do julgamento e acompanharam o voto do Relator, o Juiz Convocado GAMALIEL SEME SACFF - Revisor e o Desembargador PAULO ROBERTO HAPNER - Presidente.
Curitiba, 10 de outubro de 2007.
STEWALT CAMARGO FILHO
Desembargador Relator
1 Ver ainda documentos fls. 29,30,36,38 que não foram impugnados.
2 "Contrato de Constituição de Clínica de Terapias Naturais Terra Mãe Ltda." - f. 18
3 F. 113; f. 116
4 Contrato de Locação - f.170/187
5 Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:
I -;
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.
6BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais. São Paulo: ATLAS, 1998. p. 26-27.
7REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2º vol. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 336.
8 FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio no Novo Código Civil. São Paulo: ATLAS, 2005. p. 79.
