DIREITO PENAL | CRIME DE CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO (ART. 89, LEI 8.666/1993)

Em sustentação oral hoje no TJMG sobre um caso envolvendo contratação de serviços sem licitação, apesar do Tribunal ter acatado a questão preliminar que fora suscitada, mister algumas considerações sobre o crime em tela. Em tal processo advogamos para o prefeito de uma cidade do interior de Minas, bem como para um empresário do mesmo município, alegando a atipicidade da conduta, em razão da ausência de seu elemento subjetivo especial, qual seja, o desejo de provocar dano ao erário público, além da falta do efetivo prejuízo ao erário. A discussão passa pela classificação do crime do art. 89, da Lei 8.666 que, a priori, era entendido como um crime formal, isto é, aquele que independe da provocação do resultado naturalístico para sua consumação. Contudo, pergunta-se: qual a lógica de se tipificar uma conduta que não ofende a nenhum bem jurídico? Explico: caso haja uma disp

ensa de licitação que não culmine em um efetivo prejuízo ao erário, além do fato de o agente público ter dispensado o referido procedimento sem a intenção de provocar dano ao erário, qual é a lógica de se criminalizar tal conduta? Se a conduta do agente desrespeitar algum trâmite administrativo, que ele responda por sua responsabilidade no âmbito adequado, qual seja, o administrativo. Contudo, a ultima ratio do sistema jurídico que é o Direito Penal não deve se preocupar com condutas que, no mínimo, não exponham algum bem jurídico constitucionalmente tutelado à risco. Nesse sentido, se o agente não deseja violar a norma penal, já que não quer provocar dano ao erário, e efetivamente não provoca nenhum prejuízo ao patrimônio público, incabível é a intervenção do aparato repressivo do Estado, devendo, conforme o caso se aplicar os demais ramos do direito. Diante do exposto, como inclusive já reconhecido pela Corte Especial do STJ (APn .480/MG), bem como pelo pleno do STF (AP 527), se é necessário o dolo de provocar prejuízo ao erário, bem como o efetivo prejuízo deste, é porque os crimes do Lei 8.666, em especial seu art. 89, tratam-se de crimes materiais, demandando, portanto, um resultado naturalístico para sua consumação.