REEXAME NECESSÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2009.34.00.016182-6/DF
Processo na Origem: 160934320094013400
| RELATOR | : | DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE |
| IMPETRANTE | : | VIP SEGURANÇA LTDA |
| ADVOGADO(S) | : | ITAMAR GERALDO SILVEIRA FILHO E OUTRO |
| IMPETRADO(A) | : | UNIÃO FEDERAL |
| PROCURADOR | : | ANA LUÍSA FIGUEIREDO DE CARVALHO |
| REMETENTE | : | JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA - DF |
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE (RELATOR):
Cuida-se de remessa oficial de sentença proferida pelo douto Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Vip Segurança Ltda contra ato do Secretário Executivo do Ministério das Comunicações, concedeu a segurança pleiteada, "a fim de que a autoridade coatora se abstenha de reter o pagamento de serviços já prestados pela impetrante, ou condicione tais pagamentos à comprovação de sua regularidade junto ao SICAF, INSS ou qualquer outro órgão e, ainda, que passe a exigir a comprovação do pagamento da remuneração e das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social) e das obrigações trabalhistas correspondentes ao contrato, apenas em relação à última fatura ou nota fiscal paga pela Administração, nos termos da IN 2, de 30/4/2008, desde que os serviços tenham sido prestados regularmente".
Sem recurso voluntário, subiram os autos a este egrégio Tribunal, por força da remessa oficial interposta, manifestando-se a douta Procuradoria Regional da República pela ausência de interesse público a ensejar a sua participação no presente feito (fls. 299/304).
Este é o relatório.
REEXAME NECESSÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2009.34.00.016182-6/DF
Processo na Origem: 160934320094013400
| RELATOR | : | DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE |
| IMPETRANTE | : | VIP SEGURANÇA LTDA |
| ADVOGADO(S) | : | ITAMAR GERALDO SILVEIRA FILHO E OUTRO |
| IMPETRADO(A) | : | UNIÃO FEDERAL |
| PROCURADOR | : | ANA LUÍSA FIGUEIREDO DE CARVALHO |
| REMETENTE | : | JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA - DF |
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE (RELATOR):
I
Com efeito, verifica-se que a sentença recorrida encontra-se em perfeita sintonia com o entendimento jurisprudencial já firmado em nossos tribunais sobre a matéria, no sentido de que "a retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em situação irregular junto ao SICAF, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública" (AMS 2006.34.00.037292-9/DF, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma, e-DJF1 p.206 de 12/08/2008).
Confiram-se, ainda, nessa mesma linha de entendimento, os seguintes julgados:
"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE "QUENTINHAS". SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE.
Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.
Como bem asseverou a Corte de origem, "se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei 8.666/93, art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar" (fl. 107).
Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes.
Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a "reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições" ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549).
Recurso especial improvido."
(RESP 730800/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 21/03/2006, p. 115)
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.
2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.
3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.
4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).
5. Recurso especial a que se nega provimento."
(RESP 633432/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 20/06/2005, p. 141).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DNER. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE PERANTE O SICAF E O CADIN. ILEGITIMIDADE.
1. Ilegítimo o ato administrativo de reter o pagamento de serviços já prestados, oriundos de contrato administrativo, em razão de a empresa contratada encontrar-se em situação irregular perante o SICAF e CADIN, porque inexiste amparo legal para tanto, bem como implica enriquecimento ilícito da administração.
2. Apelação da União e remessa oficial desprovidas.
(AMS 0011856-05.2005.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma,e-DJF1 p.360 de 07/05/2010)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A APELAÇÃO. CONTRATO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS E ATESTADOS. IRREGULARIDADE PERANTE O SICAF. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. PRECEDENTE STJ.
1. É ilegal a retenção de pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados ao argumento de que a contratada está em situação irregular perante o SICAF, por ausência de previsão legal e por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública.
2. Uma vez detectada a irregularidade respectiva, deve a Administração aplicar as sanções legais cabíveis (inciso XIII do art. 55, art. 77 e inciso I do artigo 78, da Lei n. 8.666/93), e não condicionar o pagamento à exclusão da impetrante do SICAF. (REOMS 2001.34.00.033151-1/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.425 de 04/08/2008)
3. Quanto ao prequestionamento da referida matéria para fim de recurso, a jurisprudência do STJ já se firmou no sentido de que "considera-se explícito o prequestionamento, quando o Tribunal a quo, mesmo sem fazer referência expressa a dispositivos legais, nem declinar os números que os identificam no Ordenamento Jurídico, enfrenta as regras neles contidas". (EREsp 165.212-MS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, unânime - D.J./I de 17/10/2001).
4. Agravo regimental da União não provido.
(AGRAC 2003.34.00.034941-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Quinta Turma,e-DJF1 p.375 de 16/10/2009)
No que tange à legitimidade dos termos do art. 36 da Instrução Normativa nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, tendo em vista a ausência de insurgência por parte da impetrante, deixo de apreciar o quanto decidido neste particular.
III
Com estas considerações, nego provimento à remessa oficial, para manter a sentença monocrática em todos os seus termos.
Este é meu voto.
