É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo
como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica
entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.
Súmula TCU nº 280 (27/07/2012)
Nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão
prestados, nos seguintes moldes:
- se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente
executada no âmbito da Administração Pública e no mercado em geral,
houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado,
bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação
de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de
emprego entre essas entidades e seus associados;
- se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o
tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a
terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso
público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante.
(Acórdãos TCU nºs 1.815/2003 e 724/2006, ambos do Plenário. Acórdãos
com caráter normativo. Ver também art. 4º da IN SLTI/MP nº 02/2008)
É evidente que o Pregão visa à contratação de mão-de-obra para prestação de serviços em caráter
de subordinação. Havendo subordinação, elemento essencial da relação empregatícia, não tenho
dúvidas de que a prestação de serviços por cooperados implicaria clara violação à legislação
trabalhista, pois as cooperativas, em tese, não precisam arcar com os encargos trabalhistas
previstos em lei, como o FGTS, o 13º salário e o descanso semanal remunerado, dado que não
podem ser tidas como "empregadoras" dos cooperados.
Ademais, haveria violação aos princípios que regem o próprio trabalho cooperado, que se
caracteriza, justamente, pela ausência de subordinação, pela autonomia dos trabalhadores e pela
sua autogestão. Note-se que a conseqüência da contratação de uma cooperativa para a prestação
de serviços subordinados pode ser desastrosa para a União, assim como para qualquer outro
tomador de serviço, pois se, mais tarde, a Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo
empregatício entre as partes, certamente o tomador de serviços terá que arcar com os encargos
trabalhistas que forem devidos (cf., nesse sentido, Enunciado 331-TST).
Se tudo isto já não bastasse para impedir a participação de cooperativas no certame promovido,
ainda é importante ressaltar que a sua participação acarretaria, certamente, concorrência desleal,
frustrando o caráter competitivo do pregão, em total violação ao disposto na Lei nº 8.666/1993,
pois, diferentemente das empresas prestadoras de serviços, elas podem oferecer preços bem mais
em conta, já que não têm que arcar com encargos trabalhistas. Assim, levando em conta as
peculiaridades do presente caso, entendo que a cláusula editalícia restringindo a participação de
cooperativas na licitação em tela não viola a regra do art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/1993, pois,
ao que tudo indica, a sua participação é que frustraria o caráter competitivo do certame.
(TRF1. Sexta Turma. AG nº 01000233530/DF. Proc. nº 2003.01.00.023353-0. DJU 17/11/2003. No mesmo sentido, TRF1,
Agravo Regimental na Suspensão de Segurança nº 2004.01.00.005714-7/DF – Corte Especial. DJU 08/04/2005 )
