Crime por dispensa ilegal de licitação exige dolo específico e dano ao erário

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação contra ex-prefeita paulista que dispensou licitação para realizar concurso público. A Turma alinhou-se à jurisprudência da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal (STF), entendendo que, se não houve lesão ao erário nem dolo específico de fraudar a concorrência, não há crime. 

A então prefeita de Fernandópolis (SP) havia iniciado processo licitatório do tipo convite para realização do concurso em questão. Porém, ela abandonou o procedimento quando recebeu proposta da Fundação Ararense para o Desenvolvimento do Ensino (Fade) para elaborar e aplicar a prova. 

Pelo contrato firmado entre a prefeitura e a fundação, ficou acordado que o ressarcimento de despesas com material e serviços prestados pela entidade seria feito diretamente pelos candidatos por meio de cobrança de taxa de inscrição, de modo que a prefeitura não teve gastos com o concurso. 

Diante da dispensa de licitação, o Ministério Público de São Paulo (MPSP) apresentou denúncia contra a prefeita e contra o representante da fundação que realizou o serviço. O órgão alegava que a contratação foi feita fora das possibilidades previstas na Lei 8.666/93, que regulamenta as licitações. O MP também sustentava que a contratação direta da fundação trouxe benefício econômico indevido para seu representante. 

Intenção 

No STJ, a defesa requereu o trancamento da ação penal ajuizada contra os dois. O pedido já havia sido negado pela corte local. Ela alegava falta de justa causa para a ação e atipicidade da conduta. A defesa argumentou que a dispensa da licitação estaria justificada, pois a abertura de procedimento formal resultaria em gasto público desnecessário, além de perda de tempo na contratação de novos servidores. 

Ainda segundo a defesa, não ficou demonstrada na inicial acusatória a vontade dos agentes de dispensar a licitação fora das hipóteses legais. Ela também argumentou que não houve crime contra o erário, já que a prefeitura não teve gastos com a realização do concurso. Por fim, a defesa lembrou que havia um parecer jurídico do município favorável à dispensa da licitação. 

O ministro Sebastião Reis Júnior afirmou que "não se depreende da denúncia, nem dos documentos que acompanham a inicial, terem os pacientes consciência e vontade de realizar o contrato de prestação de serviços em discussão, com o escuso objetivo de desviar, favorecer e obter vantagem indevida, em detrimento do erário público e em favor do particular". 

O relator citou em seu voto que a prefeita publicou no Diário Oficial a dispensa da licitação e o extrato do contrato firmado com a empresa. 

Entendimentos contrários 

Ao analisar o caso, o ministro disse estar ciente da existência de precedentes da Quinta e da Sexta Turmas no sentido de que, para caracterização de crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, não se exige o dolo específico ou a comprovação de prejuízo aos cofres públicos. Porém, o relator afirmou que esse entendimento não é o que prevalece atualmente na Corte Especial ou no Supremo Tribunal Federal (STF). 

O ministro Sebastião Reis Júnior trouxe em seu voto o julgamento da Ação Penal 480, encerrado no último dia 29 de março. Nesse caso, relatado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, a Corte decidiu que é preciso haver intenção de lesar os cofres públicos, além de efetivo dano ao erário, para que o crime seja caracterizado. 

A Sexta Turma concedeu o habeas corpus e trancou a ação penal por maioria. 

HC 202937

TCU IMPÕE LIMITE PARA CARONA EM ATA DE REGISTRO DE PREÇO

Acórdão nº 1.233/2012 – Plenário

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em 

Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.3. determinar, com fundamento na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c 

RITCU, art. 250, inciso II, à Secretaria de Logística e Tecnologia da 

Informação (SLTI/MP) que:

....

9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de 

preços atentem que:

9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro 

de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 

(Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);

9.3.2.1.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, 

art. 3º, § 2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em 

"convidar mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os 

órgãos e entidades para participarem do registro de preços";

9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o 

objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o 

processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 

4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos 

estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);

9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) 

a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro 

de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação 

e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 

1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);

9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento 

convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a 

ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos 

os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo 

previsto no edital;

9.3.3. quando realizarem adesão à ata de registro de preços atentem que:

9.3.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o 

objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o 

processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 

4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos 

técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);

9.3.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos 

termos do Decreto 3.931/2001, art. 8º;

9.3.3.3. as regras e condições estabelecidas no certame que originou a 

ata de registro de preços devem ser conformes as necessidades e 

condições determinadas na etapa de planejamento da contratação (Lei 

8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea d, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, e Lei 

10.520/2002, art. 3º, inciso II);

Renegociação que mantém essência da obrigação originária permite revisão de contratos anteriores - STJ

O contrato renegociado que traz inovações acessórias, não substanciais e que não deixam dúvida sobre a permanência da obrigação principal e da manutenção dos elementos originais, permite a revisão de cláusulas anteriormente estabelecidas, por não caracterizar o instituto da novação (criação de uma nova obrigação).

 

A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso do Banco Itaú contra correntistas de Santa Catarina, insatisfeitos com cláusulas estabelecidas em contrato de abertura de crédito.

 

Os correntistas alegaram que a dívida, resultado de sucessivos pactos, tinha sido calculada unilateralmente pelo banco. A Turma entendeu que, no caso, incide a Súmula 286 do STJ, que permite a discussão de eventuais ilegalidades estabelecidas por contratos anteriores quando não há novação.

 

Sucessivos acordos

 

Diante da execução da dívida, os correntistas apresentaram embargos com o argumento de que o banco não havia deduzido da conta parcelas que foram pagas em contratos anteriores, inclusive para saldar juros e o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). A renovação da dívida ocorrida durante os sucessivos acordos, segundo a defesa apresentada, não implicaria novação, mas contrato de adesão em que houve acréscimo indevido de juros, correção monetária e outros encargos.

 

O juízo de primeiro grau acolheu o argumento de que não há novação em contrato de adesão e determinou o prosseguimento da execução contra os correntistas. Insatisfeitos com o cálculo apresentado pelo perito judicial, recorreram ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), que determinou ao banco que apresentasse os contratos que resultaram na renegociação da dívida, como a memória atualizada dos cálculos desde os contratos originários. Como esses cálculos não foram apresentados, o processo foi extinto, em desfavor do banco.

 

Em recurso ao STJ, o Banco Itaú apontou equívoco na decisão do tribunal estadual, com o argumento de que o título apresentado era o único documento necessário à instrução da execução. A Súmula 300 do STJ dispõe que "o instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial."

 

Modificações acessórias

 

Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, os atributos emanados do título executivo são relativos, tanto que o juiz pode questionar sobre a origem, a natureza e o objeto do crédito nele inserto. Ao juiz também é reconhecido, segundo o ministro, amplo poder de instrução, qualquer que seja a natureza da relação jurídica debatida no processo.

 

De acordo com Salomão, em alguns casos de contrato de abertura de crédito, o que se verifica não é a novação do contrato propriamente dita, ante a ausência de modificação substancial da obrigação extinta, mas mero parcelamento da dívida ou prorrogação da data do vencimento, o que permite a revisão pelo juízo da execução.

 

A Súmula 286 do STJ dispõe que "a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores." Segundo Salomão, essa súmula não concede carta branca ao magistrado para interferir na autonomia das partes quando há o real interesse de assumir nova obrigação, mas o poder-dever de aferir ilegalidades nos acordos anteriores ao título executivo, quando descaracterizada a novação.

 

Se o título judicial for resultado de simples expressão do valor da obrigação apurado no momento da renegociação entre as partes, conforme Salomão, "abre-se ensejo à confrontação dos critérios adotados para a formação do débito a partir dos registros feitos unilateralmente pelo banco na execução do contrato, incidindo, nessa hipótese, a Súmula 286, mormente em face da amplitude e da profundidade da cognição em sede de embargos do devedor".

 

Processo relacionado: REsp 921046

 

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

TJMS. Prova. Instrumento particular.

TJMS. Prova. Instrumento particular. Art. 221 do CC/2002. Distinção entre documento e instrumento. Interpretação. A propósito da distinção entre documento e instrumento, Washington de Barros Monteiro, elucida que: "Documento e instrumento se distinguem por terem identidade própria. Documento não tem a finalidade pré-estipulada de fazer prova ou de criar o ato jurídico, embora possa, eventualmente, servir de prova preciosa de um ato jurídico, mas não é instrumento, pois quem o fez não teve a intenção de criar o ato jurídico ou de lhe fazer prova. Instrumento, entretanto, destina-se a dar vida (criar) o ato jurídico ou a ministrar-lhe prova, servindo de exemplo o pacto antenupcial, a nota promissória ou o contrato" (Curso de Direito Civil, vol. 1, Ed. Saraiva, 29ª ed., p.256). Ainda sobre o instrumento particular leciona Humberto Theodoro Júnior: "O instrumento particular, diante desse quadro geral da prova por documento, pode ser definido como o 'escrito que, emanado da parte, sem intervenção do oficial público, respeitada certa forma, se destina a constituir, extinguir ou modificar um ato jurídico' (em sentido amplo, de modo a compreender tanto o ato jurídico stricto sensu como o negócio jurídico)" (Comentários ao Novo Código Civil, vol. 3, tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.468). E, mais adiante, complementa referido doutrinador: "Antigamente, o Código Civil (1916) exigia, além da firma do declarante, que o instrumento particular contasse com a subscrição de duas testemunhas (art. 135). Essa solenidade adicional que tanta celeuma causara acerca da determinação de sua influência, sobre a força probatória do documento privado, foi abolida pelo Novo Código Civil (art. 221). O que importa, no regime atual, é simplesmente a assinatura da parte. A força probante atua contra ela, porque todo conteúdo de escrito assinado presume-se verdadeiramente contra quem o firmou" (Ob. cit., p.472).

Integra do acórdão

Acórdão: Apelação Cível n. 2012.009972-9/0000-00, de Campo Grande.
Relator: Des. Joenildo de Sousa Chaves.
Data da decisão: 16.05.2012.

Primeira Câmara Cível 
Apelação Cível - Execução - N. 2012.009972-9/0000-00 - Campo Grande. 
Relator - Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. 
Apelante - Concremax Indústria de Pré-Moldados de Concreto Ltda. 
Advogado - Hendrick Pinheiro da Silva. 
Apelado - Yacaré- Industria e Comercio de Confecções Ltda. 
Def.Pub.1ª Inst - Helton Campos da Costa. 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRATO PARTICULAR – ASSINATURA DE SOMENTE UMA TESTEMUNHA – IRRELEVÂNCIA – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ART. 221 DO CÓDIGO CIVIL C/C ART. 585, INC. II, DO CPC – INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE REVELA O ACORDO DE VONTADES E OBRIGA OS CONTRATANTES AO SEU CUMPRIMENTO – BOA-FÉ OBJETIVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O fato de apenas uma testemunha ter assinado o contrato firmado entre as partes não afasta a qualidade de título executivo para efeito da norma do art. 585, inc. II, do CPC, isso porque basta que o contrato contenha a assinatura de ambas as partes contratantes, circunstância esta que revela o acordo de vontades e explica o surgimento da obrigação, nos termos do art. 221 do CC. 

ACÓRDÃO 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Campo Grande, 16 de maio de 2012. 

Des. Joenildo de Sousa Chaves – Relator 

RELATÓRIO 
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves 
Concremax Indústria de Pré-Moldados de Concreto Ltda., inconformado com a decisão que acolheu os embargos à execução opostos por Yacaré – Indústria e Comércio de Confecções Ltda., para declarar extinta a execução, sem análise do mérito, nos termos dos artigos 267, I; 295, V; 598; 614, I; 616; 795, I do CPC, apela a este Tribunal. 
Afirma que nulidade do título, em razão da assinatura de apenas uma testemunha, não merece prosperar, pois a finalidade do ato realizado entre as partes é o próprio acordo de vontades e o instrumento contratual é somente a forma como esta manifestação foi externada. 
Alega que "pela análise da jurisprudência qualificada pode-se inferir que o art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil exige a presença de testemunhas instrumentárias como forma de indicar e verter em linguagem competente o acordo de vontade entre as partes. Portanto, a presença de uma única testemunha é suficiente para indicar e infirmar a obrigação contraída e plasmada no instrumento, considerado pela lei, título executivo extrajudicial." (f.115)
Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso. 
A apelada apresentou contrarrazões onde pugna pelo improvimento do recurso e mantença da sentença. 

VOTO 
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Relator) 
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Cláudio Moacir dos Santos contra sentença que julgou procedente os embargos à execução opostos pelo Município de Corumbá, a qual reconheceu a falta de interesse de agir do embargado para promover a ação executiva. 
Tenho que assiste razão ao apelante. 
Vejamos o disposto no art. 221 do Código Civil: 

"Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público". 

Não obstante a análise da higidez do título executivo seja matéria de ordem pública, apreciável, portanto, de ofício pelo juiz, de fato, é irrelevante a ausência de assinatura de duas testemunhas, para efeitos do art. 585, inc. II, do CPC, em especial se há assinatura de uma testemunha, como na hipótese. O instrumento contratual assinado pelas partes revela o acordo de vontades, obrigando o contratante ao cumprimento de seus termos (boa-fé objetiva), e explica o surgimento da obrigação, nos termos do art. 221 do Código Civil. 
Mesmo que ausente a assinatura de uma testemunha no contrato discutido nos autos, como dito, uma testemunha assinou a avença, além, é claro, das próprias partes, que se obrigaram pelo conteúdo do contrato, tal fato não retira a sua qualidade de título executivo para efeito da norma contida no art. 585, inc. II, do CPC, isso porque basta que contenha a assinatura de ambos os contratantes, o que representa o acordo de vontades e a obrigação assumida. 
Tal compreensão se deve ao fato de que o título que faz prova da relação negocial estabelecida inter pars, como na hipótese em testilha, só possui tal autonomia porque é um instrumento contratual e não um mero documento particular. 
A propósito da distinção entre documento e instrumento, Washington de Barros Monteiro, elucida que: 

"Documento e instrumento se distinguem por terem identidade própria. 
Documento não tem a finalidade pré-estipulada de fazer prova ou de criar o ato jurídico, embora possa, eventualmente, servir de prova preciosa de um ato jurídico, mas não é instrumento, pois quem o fez não teve a intenção de criar o ato jurídico ou de lhe fazer prova. 
Instrumento, entretanto, destina-se a dar vida (criar) o ato jurídico ou a ministrar-lhe prova, servindo de exemplo o pacto antenupcial, a nota promissória ou o contrato". (Curso de Direito Civil, vol. 1, Ed. Saraiva, 29ª ed., p.256) 

Ainda sobre o instrumento particular leciona Humberto Theodoro Júnior: 

"O instrumento particular, diante desse quadro geral da prova por documento, pode ser definido como o 'escrito que, emanado da parte, sem intervenção do oficial público, respeitada certa forma, se destina a constituir, extinguir ou modificar um ato jurídico' (em sentido amplo, de modo a compreender tanto o ato jurídico stricto sensu como o negócio jurídico)". (Comentários ao Novo Código Civil, vol. 3, tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.468) 

E, mais adiante, complementa referido doutrinador: 

"Antigamente, o Código Civil (1916) exigia, além da firma do declarante, que o instrumento particular contasse com a subscrição de duas testemunhas (art. 135). Essa solenidade adicional que tanta celeuma causara acerca da determinação de sua influência, sobre a força probatória do documento privado, foi abolida pelo Novo Código Civil (art. 221). O que importa, no regime atual, é simplesmente a assinatura da parte. A força probante atua contra ela, porque todo conteúdo de escrito assinado presume-se verdadeiramente contra quem o firmou". (Ob. cit., p.472) 

Sobre o tema vejamos jurisprudência, inclusive de minha relatoria: 

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL – DESNECESSIDADE – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – CONTRATO PARTICULAR – ASSINATURA DE SOMENTE UMA TESTEMUNHA – IRRELEVÂNCIA – TERMO DE RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – RECURSO IMPROVIDO. (...) É irrelevante a ausência de assinatura de duas testemunhas, para efeitos do artigo 585, inciso II, do CPC, já que o instrumento contratual assinado pelas partes contratantes revela o acordo de vontades e explica o surgimento da obrigação. (TJMS, Ac 2004.004467-4, 4ª T., Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, j. 05/09/2006) 

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CARTA DE FIANÇA EM DECORRÊNCIA DO ANALFABETISMO DO EMBARGANTE/FIADOR – ANALFABETISMO NÃO COMPROVADO – PROVA DE QUE O APELANTE CONHECIA O TEOR DO DOCUMENTO – ASSINATURA DE APENAS UMA TESTEMUNHA NO CONTRATO – IRRELEVÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) O fato de apenas uma testemunha ter assinado o termo de compromisso não afasta a qualidade de título executivo para efeito da norma contida no artigo 585, inciso II, do CPC, isso porque basta que o contrato contenha a assinatura de ambas as partes contratantes, circunstância esta que revela o acordo de vontades e explica o surgimento da obrigação. (...) (TJMS, Ac 2004.000954-2, 1ª T., Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves, j. 01/04/2008) 

Diante do exposto, conheço do presente recurso e dou–lhe provimento para, anulando a sentença recorrida, reconhecer como título executivo extrajudicial o instrumento particular firmado entre as partes, bem como para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem e seu regular prosseguimento na esteira do devido processo legal. 

DECISÃO 
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte: 
POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. 
Presidência do Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. 
Relator, o Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. 
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joenildo de Sousa Chaves, João Maria Lós e Sérgio Fernandes Martins. 

Campo Grande, 16 de maio de 2012.

Dano moral coletivo avança e inova na jurisprudência do STJ

A possibilidade de indenização por dano moral está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso V. O texto não restringe a violação à esfera individual, e mudanças históricas e legislativas têm levado a doutrina e a jurisprudência a entender que, quando são atingidos valores e interesses fundamentais de um grupo, não há como negar a essa coletividade a defesa do seu patrimônio imaterial. 

O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de valores coletivos, atingidos injustificadamente do ponto de vista jurídico. Essas ações podem tratar de dano ambiental (lesão ao equilíbrio ecológico, à qualidade de vida e à saúde da coletividade), desrespeito aos direitos do consumidor (por exemplo, por publicidade abusiva), danos ao patrimônio histórico e artístico, violação à honra de determinada comunidade (negra, judaica, japonesa, indígena etc.) e até fraude a licitações. 

A ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy Andrighi vê no Código de Defesa do Consumidor um divisor de águas no enfrentamento do tema. No julgamento do Recurso Especial (REsp) 636.021, em 2008, a ministra afirmou que o artigo 81 do CDC rompeu com a tradição jurídica clássica, de que só indivíduos seriam titulares de um interesse juridicamente tutelado ou de uma vontade protegida pelo ordenamento. 

Com o CDC, "criam-se direitos cujo sujeito é uma coletividade difusa, indeterminada, que não goza de personalidade jurídica e cuja pretensão só pode ser satisfeita quando deduzida em juízo por representantes adequados", explicou Andrighi, em seu voto. 

Na mesma linha, a ministra citou o Estatuto da Criança e do Adolescente, que no artigo 208 permite que o Ministério Público ajuíze ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente. A ministra classifica como inquestionável a existência, no sistema legal brasileiro, dos interesses difusos e coletivos. 

Uma das consequências dessa evolução legislativa seria o reconhecimento de que a lesão a um bem difuso ou coletivo corresponde a um dano não patrimonial. Dano que, para a ministra, deve encontrar uma compensação. 

"Nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos", concluiu Andrighi. 

Vinculação individual 

A posição da ministra Andrighi encontra eco nos Tribunais, mas a ocorrência do dano moral coletivo é, ainda hoje, polêmica no STJ. Caso a caso, os ministros analisam a existência desse tipo de violação, independentemente de os atos causarem efetiva perturbação física ou mental em membros da coletividade. Ou seja, é possível a existência do dano moral coletivo mesmo que nenhum indivíduo sofra, de imediato, prejuízo com o ato apontado como causador? 

Em 2009, a Primeira Turma negou um recurso em que se discutia a ocorrência de dano moral coletivo, porque entendeu "necessária sua vinculação com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão" (REsp 971.844). 

Naquele caso, o Ministério Público Federal pedia a condenação da empresa Brasil Telecom por ter deixado de manter postos de atendimento pessoal aos usuários em todos os municípios do Rio Grande do Sul, o que teria violado o direito dos consumidores à prestação de serviços telefônicos com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza. 

O relator, ministro Teori Zavascki, destacou que o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou que eventual dano moral, nesses casos, se limitaria a atingir pessoas individuais e determinadas. Entendimento que estava de acordo com outros precedentes da Turma. 

Em 2006, Zavascki também havia relatado outro recurso que debateu a ocorrência de dano moral coletivo. O caso se referia a dano ambiental cometido pelo município de Uberlândia (MG) e por uma empresa imobiliária, durante a implantação de um loteamento. 

A Turma reafirmou seu entendimento de que a vítima do dano moral deve ser, necessariamente, uma pessoa. "Não existe 'dano moral ao meio ambiente'. Muito menos ofensa moral aos mares, rios, à Mata Atlântica ou mesmo agressão moral a uma coletividade ou a um grupo de pessoas não identificadas. A ofensa moral sempre se dirige à pessoa enquanto portadora de individualidade própria; de um vultus singular e único" (REsp 598.281). 

Dano não presumível 

Em outro julgamento ocorrido na Primeira Turma, em 2008, o relator do recurso, ministro Luiz Fux, fez ponderações a respeito da existência de dano moral coletivo. Naquele caso, o Ministério Público pedia a condenação de empresa que havia fraudado uma licitação a pagar dano moral coletivo ao município de Uruguaiana (RS) (REsp 821.891). 

Em primeira instância, a juíza havia entendido que "por não se tratar de situação típica da existência de dano moral puro, não há como simplesmente presumi-la. Seria necessária prova no sentido de que a municipalidade, de alguma forma, tenha perdido a consideração e a respeitabilidade" e que a sociedade efetivamente tenha sido lesada e abalada moralmente. 

Na apelação, o dano coletivo também foi repelido. "A fraude à licitação não gerou abalo moral à coletividade. Aliás, o nexo causal, como pressuposto basilar do dano moral, não exsurge a fim de determiná-lo, levando ao entendimento de que a simples presunção não pode sustentar a condenação pretendida". Ao negar o recurso, o ministro Fux afirmou que é preciso haver a comprovação de efetivo prejuízo para superar o caráter individual do dano moral. 

Prova prescindível 

Em dezembro de 2009, ao julgar na Segunda Turma um recurso por ela relatado, a ministra Eliana Calmon reconheceu que a reparação de dano moral coletivo é tema bastante novo no STJ. Naquele caso, uma concessionária do serviço de transporte público pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito de idosos no transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento, apesar de o Estatuto do Idoso exigir apenas a apresentação de documento de identidade (REsp 1.057.274). 

A ação civil pública, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo. A ministra reconheceu os precedentes que afastavam a possibilidade de se configurar tal dano à coletividade, porém, asseverou que a posição não poderia mais ser aceita. "As relações jurídicas caminham para uma massificação, e a lesão aos interesses de massa não pode ficar sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levará ao fracasso do direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais", ponderou. 

A Segunda Turma concluiu que o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Para Calmon, o dano extrapatrimonial coletivo prescindiria da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. "É evidente que uma coletividade de índios pode sofrer ofensa à honra, à sua dignidade, à sua boa reputação, à sua história, costumes e tradições", disse a ministra. 

A dor, a repulsa, a indignação não são sentidas pela coletividade da mesma forma como pelos indivíduos, explicou a relatora: "Estas decorrem do sentimento coletivo de participar de determinado grupo ou coletividade, relacionando a própria individualidade à ideia do coletivo." A ministra citou vários doutrinadores que já se pronunciaram pela pertinência e necessidade de reparação do dano moral coletivo. 

Dano ambiental 

Em dezembro de 2010, a Segunda Turma voltou a enfrentar o tema, desta vez em um recurso relativo a dano ambiental. Os ministros reafirmaram o entendimento de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer e indenizar (REsp 1.180.078). 

No caso, a ação civil pública buscava a responsabilização pelo desmatamento de área de mata nativa. O degradador foi condenado a reparar o estrago, mas até a questão chegar ao STJ, a necessidade de indenização por dano moral coletivo não havia sido reconhecida. 

O relator, ministro Herman Benjamin, destacou que a reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa. "A condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar", disse Benjamin, sobretudo pelo dano interino (o que permanece entre o fato e a reparação), o dano residual e o dano moral coletivo. 

"A indenização, além de sua função subsidiária (quando a reparação in natura não for total ou parcialmente possível), cabe de forma cumulativa, como compensação pecuniária pelos danos reflexos e pela perda da qualidade ambiental até a sua efetiva restauração", explicou o ministro Benjamin. No mesmo sentido julgou a Turma no REsp 1.178.294, da relatoria do ministro Mauro Campbell. 

Atendimento bancário 

Nas Turmas de direito privado do STJ, a ocorrência de dano moral coletivo tem sido reconhecida em diversas situações. Em fevereiro passado, a Terceira Turma confirmou a condenação de um banco em danos morais coletivos por manter caixa de atendimento preferencial somente no segundo andar de uma agência, acessível apenas por escadaria de 23 degraus. Os ministros consideraram desarrazoado submeter a tal desgaste quem já possui dificuldade de locomoção (REsp 1.221.756). 

O relator, ministro Massami Uyeda, destacou que, embora o Código de Defesa do Consumidor (CDC) admita a indenização por danos morais coletivos e difusos, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar esse tipo de dano, resultando na responsabilidade civil. 

"É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e transborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva", esclareceu o relator. 

Para o ministro Uyeda, este era o caso dos autos. Ele afirmou não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção (idosos, deficientes físicos, gestantes) à situação desgastante de subir 23 degraus de escada para acessar um caixa preferencial. O ministro destacou que a agência tinha condições de propiciar melhor forma de atendimento. A indenização ficou em R$ 50 mil. 

Medicamento ineficaz 

Em outro julgamento emblemático sobre o tema no STJ, a Terceira Turma confirmou condenação do laboratório Schering do Brasil ao pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 1 milhão, em decorrência da colocação no mercado do anticoncepcional Microvlar sem o princípio ativo, o que ocasionou a gravidez de diversas consumidoras (REsp 866.636). 

O caso das "pílulas de farinha" – como ficou conhecido o fato – aconteceu em 1998 e foi resultante da fabricação de pílulas para o teste de uma máquina embaladora do laboratório, mas o medicamento acabou chegando ao mercado para consumo. 

Na origem, a ação civil pública foi ajuizada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo (Procon) e pelo Estado de São Paulo. Os fatos foram relacionados diretamente à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação que estes possuem e à compensação pelos danos morais sofridos. 

Os danos morais causados à coletividade foram reconhecidos logo na primeira instância, e confirmados na apelação. O juiz chegou a afirmar que "o dano moral é dedutível das próprias circunstâncias em que ocorreram os fatos". O laboratório pediu, no recurso especial, produção de prova pericial, para que fosse averiguada a efetiva ocorrência de dano moral à coletividade. 

A ministra Andrighi considerou incongruente o pedido de perícia, na medida em que a prova somente poderia ser produzida a partir de um estudo sobre consumidoras individualizadas. Para a ministra, a contestação seria uma "irresignação de mérito, qual seja, uma eventual impossibilidade de reconhecimento de danos morais a serem compensados diretamente para a sociedade e não para indivíduos determinados". 

Processos: REsp 636021; REsp 971844; REsp 598281; REsp 821891; REsp 1057274; REsp 1180078; REsp 1178294; REsp 1221756; REsp 866636 

Tempestividade de recurso e momento de comprovação

HC 101132 ED/MA*

 

REDATOR PARA O ACÓRDÃO: Min. Luiz Fux

 

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR A PARTE QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-FÉ EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Processual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010).

2. A forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).

3. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, por isso que não é possível penalizar a parte que age de boa-fé e contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito à parte que não faz jus em razão de um purismo formal injustificado.

4. O formalismo desmesurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem como se afasta da visão neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, nº 16, 2002).

5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).

6. In casu : (i) os embargos de declaração foram opostos, mediante fac-símile, em 13/06/2011, sendo que o acórdão recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011; (ii) o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/79, em razão do alegado comércio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocaína; (iii) no acórdão embargado, a Turma reconheceu a legalidade do decreto prisional expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão em face do paciente, para assegurar a aplicação da lei penal, em razão de se tratar de réu evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pública; (iv) alega o embargante que houve omissão, porquanto não teria sido analisado o excesso de prazo para a instrução processual, assim como contradição, por não ter sido considerado que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07.

7. O recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente, opôs os embargos de declaração mesmo antes da publicação do acórdão, contribuindo para a celeridade processual.

8. No mérito, os embargos devem ser rejeitados, pois o excesso de prazo não foi alegado na exordial nem apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, além do que a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07 em nada interferem no julgamento, visto que a prisão foi decretada com base nos requisitos do art. 312 do CPP identificados concretamente, e não com base na vedação abstrata à liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006.

9. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

 

Relatório: Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão desta Primeira Turma, que indeferiu ordem de habeas corpus na sessão de julgamento do dia 31/5/2011, vencido o Ministro Marco Aurélio, relator originário.

Irresignada, a parte impetrante ajuizou embargos de declaração mediante fax, em 13/6/2011, sendo a petição original protocolada em 16/6/2011, na qual afirma que houve omissão, pelo órgão julgador, quanto à alegação de excesso de prazo na instrução criminal.

O acórdão recorrido somente veio a ser publicado em 1º/7/2011, tendo a ementa o seguinte teor (fls. 475):

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. MODUS OPERANDI. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, PARA PRESERVAÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. A fuga do distrito da culpa é dado conducente à decretação da prisão preventiva para garantir a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes : HC 101356/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ 2-3-2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; HC 95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.06.2009; HC 102021/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/9/2010; HC 98145/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 25/6/2010; HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJ de 7/5/2010.

2. A gravidade in concreto do delito ante o modus operandi empregado, enseja também a decretação da medida para garantia da ordem pública por força da expressiva periculosidade do agente.

3. In casu, o paciente sofre a imputação do tráfico de 2.110 gramas de cocaína, dado concreto extraído dos autos que, mercê da quantidade e da natureza da substância, permite concluir pela periculosidade social do paciente.

4. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

5. Ordem DENEGADA.

6. Agravo regimental desprovido.

 

 

Contra essa decisão, opôs o impetrante Embargos de Declaração, alegando existir omissão no julgado, em virtude da ausência de análise, pela Corte, do argumento relativo ao excesso de prazo para a instrução processual. Afirma o embargante, ainda, que há contradição no aresto, na medida em que não foi considerado que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07. Pugna pelo afastamento da vedação abstrata à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006.

É o relatório.

 

Voto: Senhor Presidente, há uma preliminar a ser vencida, antes que se adentre o mérito recursal.

Os presentes embargos de declaração foram opostos, mediante fac-símile, em 13/06/2011; a petição original foi protocolada em 16/06/2011. O acórdão recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011.

Não ignoro que a jurisprudência desta Turma é no sentido de que o recurso ajuizado antes da publicação do acórdão de julgamento é extemporâneo, porquanto se entende que a impugnação é prematura. Assim, v. g. : HC 85.314/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, Julg. em 14/03/2006.

Essa orientação, no entanto, merece uma melhor reflexão da Corte. Uma tal visão do processo, que eleva filigranas estéreis a um patamar de importância maior que o próprio direito material, está vinculada à denominada fase científica do Direito Processual, na qual, ante a necessidade de afirmação da nova ciência que surgia no final do séc. XIX, os operadores do direito se apegavam demasiadamente a querelas meramente acadêmicas.

Pela pena de notáveis juristas modernos, dentre os quais destaco, na doutrina nacional, os professores Cândido Dinamarco, José Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a doutrina processual, a pouco e pouco, vem adequando os institutos deste ramo do Direito para que cumpram a sua verdadeira função: a de conferir efetividade aos direitos materiais.

A fase instrumentalista do Direito Processual deriva da necessidade de legitimação do Judiciário. Com efeito, o descrédito social gerado em razão de decisões que se furtam à resolução do mérito por apego exagerado a questiúnculas procedimentais, sem qualquer fundamento razoável, gera uma crise de efetividade dos direitos e põe em xeque, em última análise, a sobrevivência dos Poderes instituídos. A persistir a orientação formalista, veremos ressuscitado o regime romano das legis actiones , do purismo formal excessivo e absoluto desse período data a conhecida passagem das Institutas de Gaio (IV/11), em que relata a perda de uma causa em virtude de a parte ter utilizado o termo vide no lugar de árvore, que era o correto. Em artigo publicado em obra recente que coordenei, Bruno Bodart vaticina que [a] forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa que o formalismo excessivo faz com que o seu poder organizador, ordenador e disciplinador aniquile o próprio direito ou determine um retardamento irrazoável na solução do litígio. Segundo anota o autor, as formas processuais cogentes não devem ser consideradas formas eficaciais (Wirkform), mas formas finalísticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental às finalidades processuais. Se a finalidade da prescrição foi atingida na sua essência, sem prejuízo a interesses dignos de proteção da contraparte, o defeito de forma não deve prejudicar a parte, mesmo em se tratando de prescrição de natureza cogente, pois, por razões de equidade (justiça do caso concreto, segundo Radbruch), a essência deve sobrepujar a forma (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In : Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006).

A finalidade da publicação do acórdão de julgamento é dar ciência à parte do teor da decisão, de modo que a interposição anterior do recurso denota que o referido propósito foi atingido por outros meios. Penalizar a parte diligente, que contribuiu para a celeridade do processo, é contrariar a própria razão de ser dos prazos processuais e das preclusões: evitar que o processo se transforme em um retrocesso, sujeito a delongas desnecessárias.

Neste sentido, a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, in verbis : se for possível verificar que o reconhecimento da preclusão em determinado caso concreto, além de não favorecer a celeridade do processo, irá proporcionar tutela jurisdicional a quem não tem direito a ela, deverá o juiz afastá-la (Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 130).

O formalismo desmesurado ignora, ainda, a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz. Nas palavras de Dinamarco, a supervalorização do procedimento, à moda tradicional e sem destaques para a relação jurídica processual e para o contraditório, constitui postura metodológica favorável a essa cegueira ética que não condiz com as fecundas descobertas da ciência processual nas últimas décadas (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 267).

A Constituição de 1988 foi o estopim de um marco científico, consistente na difusão da doutrina neoconstitucionalista no Brasil, cuja metodologia assume a existência de uma conexão necessária entre direito e moral. No plano teórico, afasta-se o estatalismo, o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, e desenvolvem-se mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In : Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, nº 16, 2002). Impossível, portanto, interpretar as normas processuais de modo desfavorável à consecução do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição) e desconectada da necessidade de conferir aplicabilidade às normas de direito material.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo dessas novas ideias, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).

Sabe-se que o direito não socorre aos que dormem; porém, deve acudir aqueles que estão bem acordados. É por isso que reconheço a tempestividade do recurso, à luz da visão instrumentalista do processo.

No mérito, entretanto, não assiste razão ao embargante, porquanto inexistente qualquer omissão ou contradição no acórdão impugnado.

Apenas para rememorar os fatos, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/79, em razão do alegado comércio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocaína. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão expediu decreto prisional em face do paciente, para assegurar a aplicação da lei penal, sendo réu evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pública.

Ao contrário do que sustenta o embargante, não houve nenhuma contradição relativa à circunstância de que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07. A liberdade provisória não foi negada em razão da vedação abstrata prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006. O decreto prisional se lastreou nos requisitos previstos no art. 312 do CPP, com fundamentação concreta e específica, tal como reconhecido por esta Turma. Por sua vez, a Lei nº 11.464/07, que alterou a Lei de Crimes Hediondos, também não guarda nenhuma conexão com o julgamento embargado.

A omissão atinente ao alegado excesso de prazo inexistiu. Isto porque em nenhum momento o impetrante veiculou semelhante alegação na exordial. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça não apreciou a questão, motivo pelo qual configuraria supressão de instância a análise da matéria pelo Supremo.

Ex positis, conheço dos embargos de declaração, mas rejeito-os.

Punições de servidor não devem ser registradas se reconhecida a prescrição do direito de punir

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, uma vez reconhecida a prescrição do direito de punir um servidor público antes mesmo da abertura do procedimento investigatório, não há justa causa para instauração de sindicância. Portanto, é lógica a exclusão do registro de punições nos assentamentos funcionais. 

Com esse entendimento, a Seção concedeu parcialmente mandado de segurança impetrado por servidor contra ato do ministro do Trabalho e Emprego, que determinou o registro nos assentamentos funcionais de fatos apurados por comissão de sindicância, mesmo após reconhecer a extinção da pretensão punitiva. 

O servidor também contestou o acolhimento da recomendação da comissão de sindicância para que fosse realizada a Tomada de Contas Especial em relação a contratos de locação de imóveis, os quais provocaram a investigação. 

O servidor alega que houve a consumação da prescrição antes da abertura do processo disciplinar, portanto, segundo ele, este processo não poderia ter sido instaurado, tampouco fixada a pena de suspensão de 15 dias, e muito menos o registro de todos esses fatos nos seus assentamentos funcionais. 

A defesa pediu que fosse reconhecida a prescrição punitiva que ocorreu antes da abertura da sindicância, determinando que as punições fossem retiradas do registro funcional. Solicitou, ainda, a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), bem como o impedimento da realização de Tomada de Contas Especial. 

Prescrição do direito de punir

O relator, ministro Benedito Gonçalves, diferencia a prescrição do direito de punir e a prescrição da pretensão punitiva. A prescrição do direito de punir é aquela consumada antes da instauração do PAD, já a prescrição da pretensão punitiva é aquela que sucede a instauração do PAD, devido à retomada do prazo prescricional. 

O ministro entende que nos casos em que for reconhecida a prescrição antes da abertura do procedimento investigatório (prescrição do direito de punir), não será possível o registro dos fatos nos assentamentos funcionais. Isso porque, se a pena não pode ser aplicada ante o reconhecimento da prescrição, a exclusão do registro das punições nos assentamentos funcionais é consequência lógica. 

No caso analisado, Benedito Gonçalves observou que não houve justa causa para instauração da sindicância, uma vez que foi reconhecida a prescrição do direito de punir, antes mesmo da abertura do processo. Porém o ministro discordou da alegação da defesa no que se refere ao impedimento da realização de Tomadas de Contas Especial, pois a autoridade coatora não tem legitimidade para sustar esse ato. 

MS 16088

Dano moral coletivo avança e inova na jurisprudência do STJ

A possibilidade de indenização por dano moral está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso V. O texto não restringe a violação à esfera individual, e mudanças históricas e legislativas têm levado a doutrina e a jurisprudência a entender que, quando são atingidos valores e interesses fundamentais de um grupo, não há como negar a essa coletividade a defesa do seu patrimônio imaterial. 

O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de valores coletivos, atingidos injustificadamente do ponto de vista jurídico. Essas ações podem tratar de dano ambiental (lesão ao equilíbrio ecológico, à qualidade de vida e à saúde da coletividade), desrespeito aos direitos do consumidor (por exemplo, por publicidade abusiva), danos ao patrimônio histórico e artístico, violação à honra de determinada comunidade (negra, judaica, japonesa, indígena etc.) e até fraude a licitações. 

A ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy Andrighi vê no Código de Defesa do Consumidor um divisor de águas no enfrentamento do tema. No julgamento do Recurso Especial (REsp) 636.021, em 2008, a ministra afirmou que o artigo 81 do CDC rompeu com a tradição jurídica clássica, de que só indivíduos seriam titulares de um interesse juridicamente tutelado ou de uma vontade protegida pelo ordenamento. 

Com o CDC, "criam-se direitos cujo sujeito é uma coletividade difusa, indeterminada, que não goza de personalidade jurídica e cuja pretensão só pode ser satisfeita quando deduzida em juízo por representantes adequados", explicou Andrighi, em seu voto. 

Na mesma linha, a ministra citou o Estatuto da Criança e do Adolescente, que no artigo 208 permite que o Ministério Público ajuíze ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente. A ministra classifica como inquestionável a existência, no sistema legal brasileiro, dos interesses difusos e coletivos. 

Uma das consequências dessa evolução legislativa seria o reconhecimento de que a lesão a um bem difuso ou coletivo corresponde a um dano não patrimonial. Dano que, para a ministra, deve encontrar uma compensação. 

"Nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos", concluiu Andrighi. 

Vinculação individual 

A posição da ministra Andrighi encontra eco nos Tribunais, mas a ocorrência do dano moral coletivo é, ainda hoje, polêmica no STJ. Caso a caso, os ministros analisam a existência desse tipo de violação, independentemente de os atos causarem efetiva perturbação física ou mental em membros da coletividade. Ou seja, é possível a existência do dano moral coletivo mesmo que nenhum indivíduo sofra, de imediato, prejuízo com o ato apontado como causador? 

Em 2009, a Primeira Turma negou um recurso em que se discutia a ocorrência de dano moral coletivo, porque entendeu "necessária sua vinculação com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão" (REsp 971.844). 

Naquele caso, o Ministério Público Federal pedia a condenação da empresa Brasil Telecom por ter deixado de manter postos de atendimento pessoal aos usuários em todos os municípios do Rio Grande do Sul, o que teria violado o direito dos consumidores à prestação de serviços telefônicos com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza. 

O relator, ministro Teori Zavascki, destacou que o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou que eventual dano moral, nesses casos, se limitaria a atingir pessoas individuais e determinadas. Entendimento que estava de acordo com outros precedentes da Turma. 

Em 2006, Zavascki também havia relatado outro recurso que debateu a ocorrência de dano moral coletivo. O caso se referia a dano ambiental cometido pelo município de Uberlândia (MG) e por uma empresa imobiliária, durante a implantação de um loteamento. 

A Turma reafirmou seu entendimento de que a vítima do dano moral deve ser, necessariamente, uma pessoa. "Não existe 'dano moral ao meio ambiente'. Muito menos ofensa moral aos mares, rios, à Mata Atlântica ou mesmo agressão moral a uma coletividade ou a um grupo de pessoas não identificadas. A ofensa moral sempre se dirige à pessoa enquanto portadora de individualidade própria; de um vultus singular e único" (REsp 598.281). 

Dano não presumível 

Em outro julgamento ocorrido na Primeira Turma, em 2008, o relator do recurso, ministro Luiz Fux, fez ponderações a respeito da existência de dano moral coletivo. Naquele caso, o Ministério Público pedia a condenação de empresa que havia fraudado uma licitação a pagar dano moral coletivo ao município de Uruguaiana (RS) (REsp 821.891). 

Em primeira instância, a juíza havia entendido que "por não se tratar de situação típica da existência de dano moral puro, não há como simplesmente presumi-la. Seria necessária prova no sentido de que a municipalidade, de alguma forma, tenha perdido a consideração e a respeitabilidade" e que a sociedade efetivamente tenha sido lesada e abalada moralmente. 

Na apelação, o dano coletivo também foi repelido. "A fraude à licitação não gerou abalo moral à coletividade. Aliás, o nexo causal, como pressuposto basilar do dano moral, não exsurge a fim de determiná-lo, levando ao entendimento de que a simples presunção não pode sustentar a condenação pretendida". Ao negar o recurso, o ministro Fux afirmou que é preciso haver a comprovação de efetivo prejuízo para superar o caráter individual do dano moral. 

Prova prescindível 

Em dezembro de 2009, ao julgar na Segunda Turma um recurso por ela relatado, a ministra Eliana Calmon reconheceu que a reparação de dano moral coletivo é tema bastante novo no STJ. Naquele caso, uma concessionária do serviço de transporte público pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito de idosos no transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento, apesar de o Estatuto do Idoso exigir apenas a apresentação de documento de identidade (REsp 1.057.274). 

A ação civil pública, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo. A ministra reconheceu os precedentes que afastavam a possibilidade de se configurar tal dano à coletividade, porém, asseverou que a posição não poderia mais ser aceita. "As relações jurídicas caminham para uma massificação, e a lesão aos interesses de massa não pode ficar sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levará ao fracasso do direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais", ponderou. 

A Segunda Turma concluiu que o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Para Calmon, o dano extrapatrimonial coletivo prescindiria da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. "É evidente que uma coletividade de índios pode sofrer ofensa à honra, à sua dignidade, à sua boa reputação, à sua história, costumes e tradições", disse a ministra. 

A dor, a repulsa, a indignação não são sentidas pela coletividade da mesma forma como pelos indivíduos, explicou a relatora: "Estas decorrem do sentimento coletivo de participar de determinado grupo ou coletividade, relacionando a própria individualidade à ideia do coletivo." A ministra citou vários doutrinadores que já se pronunciaram pela pertinência e necessidade de reparação do dano moral coletivo. 

Dano ambiental 

Em dezembro de 2010, a Segunda Turma voltou a enfrentar o tema, desta vez em um recurso relativo a dano ambiental. Os ministros reafirmaram o entendimento de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer e indenizar (REsp 1.180.078). 

No caso, a ação civil pública buscava a responsabilização pelo desmatamento de área de mata nativa. O degradador foi condenado a reparar o estrago, mas até a questão chegar ao STJ, a necessidade de indenização por dano moral coletivo não havia sido reconhecida. 

O relator, ministro Herman Benjamin, destacou que a reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa. "A condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar", disse Benjamin, sobretudo pelo dano interino (o que permanece entre o fato e a reparação), o dano residual e o dano moral coletivo. 

"A indenização, além de sua função subsidiária (quando a reparação in natura não for total ou parcialmente possível), cabe de forma cumulativa, como compensação pecuniária pelos danos reflexos e pela perda da qualidade ambiental até a sua efetiva restauração", explicou o ministro Benjamin. No mesmo sentido julgou a Turma no REsp 1.178.294, da relatoria do ministro Mauro Campbell. 

Atendimento bancário 

Nas Turmas de direito privado do STJ, a ocorrência de dano moral coletivo tem sido reconhecida em diversas situações. Em fevereiro passado, a Terceira Turma confirmou a condenação de um banco em danos morais coletivos por manter caixa de atendimento preferencial somente no segundo andar de uma agência, acessível apenas por escadaria de 23 degraus. Os ministros consideraram desarrazoado submeter a tal desgaste quem já possui dificuldade de locomoção (REsp 1.221.756). 

O relator, ministro Massami Uyeda, destacou que, embora o Código de Defesa do Consumidor (CDC) admita a indenização por danos morais coletivos e difusos, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar esse tipo de dano, resultando na responsabilidade civil. 

"É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e transborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva", esclareceu o relator. 

Para o ministro Uyeda, este era o caso dos autos. Ele afirmou não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção (idosos, deficientes físicos, gestantes) à situação desgastante de subir 23 degraus de escada para acessar um caixa preferencial. O ministro destacou que a agência tinha condições de propiciar melhor forma de atendimento. A indenização ficou em R$ 50 mil. 

Medicamento ineficaz 

Em outro julgamento emblemático sobre o tema no STJ, a Terceira Turma confirmou condenação do laboratório Schering do Brasil ao pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 1 milhão, em decorrência da colocação no mercado do anticoncepcional Microvlar sem o princípio ativo, o que ocasionou a gravidez de diversas consumidoras (REsp 866.636). 

O caso das "pílulas de farinha" – como ficou conhecido o fato – aconteceu em 1998 e foi resultante da fabricação de pílulas para o teste de uma máquina embaladora do laboratório, mas o medicamento acabou chegando ao mercado para consumo. 

Na origem, a ação civil pública foi ajuizada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo (Procon) e pelo Estado de São Paulo. Os fatos foram relacionados diretamente à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação que estes possuem e à compensação pelos danos morais sofridos. 

Os danos morais causados à coletividade foram reconhecidos logo na primeira instância, e confirmados na apelação. O juiz chegou a afirmar que "o dano moral é dedutível das próprias circunstâncias em que ocorreram os fatos". O laboratório pediu, no recurso especial, produção de prova pericial, para que fosse averiguada a efetiva ocorrência de dano moral à coletividade. 

A ministra Andrighi considerou incongruente o pedido de perícia, na medida em que a prova somente poderia ser produzida a partir de um estudo sobre consumidoras individualizadas. Para a ministra, a contestação seria uma "irresignação de mérito, qual seja, uma eventual impossibilidade de reconhecimento de danos morais a serem compensados diretamente para a sociedade e não para indivíduos determinados". 

REsp 636021

REsp 971844

REsp 598281

REsp 821891

REsp 1057274

REsp 1180078

REsp 1178294

REsp 1221756

REsp 866636